第 236 号——彭某贪污、挪用公款案

一、基本案情

被告人彭某，男，30 岁，原系陕西省人民警察学校财务科出纳员。因涉嫌犯贪污罪， 于 2000 年 9 月 22 日被逮捕。

1998 年 7 月 2 日至 1999 年 12 月 13 日，被告人彭某利用其担任陕西省人民警察学校财务科出纳员的职务之便，先后 5 次使用伪造的现金交款单人帐，制造自己经手的款项已上交本单位在中国农业银行西安市支行长安结算部帐户的假象，将本单位现金共计 2210275元骗出归个人使用。又先后 42 次从本单位农业银行长安县支行结算部帐户上提取现金共计3860032.45 元不记帐归个人使用，并于 1999 年 12 月 13 日私自将该帐户销户。在此期间，彭某为掩盖事实，以虚假的银行对帐单欺骗单位，通过转帐归还 12 万元：用虚假现金支票存根记收入 7 笔共归还单位现金 27.8 万元；个人支付单位费用 360942.01 元。其余5311365.44 元被彭某占为已有。

1999 年 7 月，被告人彭某将本单位朱宣交来用于冲抵原借款的 8000 余元发票和 4000余元现金不入帐，并将其中的 4000 余元现金占为己有。1999 年 8 月 20 日至 1999 年 12 月15 日被告人彭某分别将该校学员白志军等 20 人的捐资助学款 15.5 万元和其中 19 人的代办费 69350 元、98 级 4 班自费生的住宿费 1800 元、学员李忠强、陈二林补交的学费 8300元，共计 234450 元，收取后未上财务帐，占为己有。

1999 年 9 月 17 日，被告人彭某收取本单位王或交 3505 元报销单据入帐，但未冲抵王或原 3000 元借款帐，叉支现金 3505 元，将 505 元给王或后，剩余 3000 元占为已有。

2000 年 1 月 11 日至 2000 年 6 月 12 日，被告人彭某先后将单位门面房租金收入 9 笔，共计 90360 元现金收取后未上财务帐，占为已有。

2000 年 7 月初，陕西省人民警察学校决定让彭某从中国农业银行西安市支行长安结算部帐户将 500 万元转出另作他用。彭某自知该帐户已销户，且因赌博输掉公款，无款可还，其罪行即将败露，便将自己因赌博输掉大量公款事实告知姚晓旭（同案被告人，已判刑）。7月7日，彭某乘为单位提取现金之机，多开了一张现金支票提取现金 9.9 万元；7 月 10日，彭某因公提取公款 20 万元现金，当晚彭某携上述两笔公款同姚晓旭潜逃。

此外，被告人彭某于 1997 年 1 月至 2000 年 7 月间，将其保管的学生被服装费、代办费、教材费、党费和库存现金等共计 102758239 元，先后挪归其个人使用未归还。

综上所述，被告人彭某利用职务上的便利，侵吞公款共计 594217544 元，将公款挪归其个人使用未归还 102758239 元，上述被其侵吞和挪用的公款大部分被其赌博输掉。案发后，追回赃款 26421892 元、赃物折价 43798 元。

 

二、裁判观点

被告人彭某身为国有事业单位的财务人员，其利用职务上的便利，采取制作假现金交款单和假对帐单、收款不入帐、直接侵吞等手段将本单位公款 594217544 元占为已有的行为已构成贪污罪，贪污数额特别巨大，且贪污的公款大部分用于赌博，并携款潜逃，情节特别严重，应依法惩处；此外，彭某将其负责保管的公款 102758239 元挪归个人使用未归还，其行为亦构成挪用公款罪，亦应依法惩处。

 

三、裁判理由

（一）贪污罪和挪用公款罪都是国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，在构成特征上有许多共同之处，如犯罪主体都是国家工作人员，犯罪对象都可以是公款，客观上都必须是利用职务上的便利尤其是对于行为人以挪用公款的手段进行贪污和挪用公款后因无法归还而畏罪潜逃的情形，两罪很容易混淆。但是，贪污罪是以非法占有公共财物为目的，而挪用公款罪则是以非法使用公款为目的。两罪有本质区别，区别的关键在于行为人主观上是否以非法占有为目的，客观上是否实施了侵吞公款的行为。因此，正确界定行为人的主观故意对区分其行为是贪污还是挪用的性质至关重要。

非法占有的目的是主观要件，然而，在审判实践中有些案件往往是很难认定行为人主观上是否具有非法占有目的，因此在审理案件中应当根据主客观相一致的原则，不仅要考虑被告人的供述，而且要从行为人的客观行为分析认定。就行为特征而言，贪污和挪用公款犯罪在将公款转移到行为人控制之下这一过程是相似的，但由于主观目的的不同，其客观行为也会有不尽相同之处。贪污行为由于行为人的主观意图在于永久占有公款，其必然尽其所能掩盖、隐匿公款的真实去向，尽量在有关帐目上不留痕迹；挪用公款行为由于行为人的初衷只是临时性地使用公款，所以一般总要给使用的款项留个“后门”，使其在有条件的情况下可以顺利归还。

司法实践中，应当根据以下客观事实判定是否构成贪污：其一，行为人是否采取弄虚作假的手段，使自己占有公款的事实在帐目上难以发现。如使用虚假发票、对帐单等会计凭证的，使其占用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来的，一般应当认定为贪污行为。对于行为人采取了弄虚作假的手段平帐，但由于受到某种条件的制约，不能完全平帐的，也不能仅以帐未做平作为不定贪污罪的理由。      

如本案中彭某用虚假对帐单、现金交款单给会计做帐，单位帐目是平的，但单位帐目与银行存款有缺口，即所谓“大帐”不平。行为人虽然没有将帐目完全做平，但其有采取弄虚作假手段的做帐行为，达到了从单位帐目上难以发现其占用公款的目的，是以骗取手段贪污的行为。其二，行为人销毁有关帐目的。该行为不仅仅是逃避侦查的行为，也是掩饰公款去向，试图隐匿公款的行为，反映出行为人主观上有非法占有的目的，是侵吞公款的贪污行为。其三，行为人截取收入不入帐的。行为人利用职务上的便利，将本单位的收入直接截留，使帐目上不能反映该款项，是直接侵吞公款的贪污行为。

（二）行为人案发前有归还公款的行为，一般被认为是其主观上有归还公款的意愿，没有非法占有的目的。但是，不能一概而论，不能凡有归还行为就一概以挪用公款论。归还行为是与挪用行为相对应的，正是因为行为人出于挪用的目的，而不是非法占有的目的，才会发生归还行为，因此，这种归还行为一般具有主动性、自觉性的特征。在有些案件中，行为人虽然“归还”了部分公款，但不是主动、自觉地归还，而是出于其他目的，如本案中彭某曾多次“归还”了部分公款，但是彭某部分“归还”的款项不是主动归还。彭某私自支取巨额公款，造成单位帐上实际资金与帐面资金之间形成巨大差额，帐面显示有足够的资金支付单位用款，但帐上实际资金已不足支付。

本案中，当单位发生用款事项而帐上实际资金已不足支付时，为了不暴露其犯罪事实，彭某不得已自己支付了单位的部分用款，这不是为减少给国家造成的损失而归还的行为，而是为了使其犯罪行为不被发现的一种掩盖行为，所以其所谓的“归还”行为实质上是掩盖其犯罪的行为，不能据此认定其没有非法占有的目的。但是已“归还”的部分不应再计算为侵吞公款的数额。

（三）《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”据此，行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带的部分公款以贪污罪定罪已无争议，但对其已经挪用但未携带的部分公款如何定罪，实践中有不同认识。有的认为应仍以挪用公款定罪，不记入贪污数额；有的认为应全部定贪污罪。本案一、二审法院采取了第二种意见，理由是彭某利用其职务上的便利，将其所管理的公款660余万元借给他人和供自己进行赌博活动，客观上已无法归还，案发前又携带公款潜逃，说明其主观故意已经发生变化，从不能归还转变为不打算归还，不仅对携带的公款不打算归还，而且对所有挪用未归还的公款，亦不打算 归还，其行为已构成对公共财产的非法占有，因此，对全案以贪污罪定罪。

我们认为，不能仅因被告人潜逃而简单地推定其对全部公款都具有非法占有的目的。大多数情况下，行为人潜逃是因为其实施了挪用公款的犯罪行为且畏惧承担刑事法律责任而潜逃，是一种畏罪行为，其主观上是出于畏惧的心理。行为人挪用公款已属犯罪既遂，其畏惧案发而潜逃不影响其犯罪行为的性质，也就是说对未携带的公款，其主观上不一定转化为不打算归还该公款，该公款仍是客观上不能归还。当然，对于行为人潜逃时携带的挪用的公款，以及如果查明行为人有能力归还挪用的公款而拒不归还，如采取隐匿、转移挪用的公款的手段拒不归还，则说明行为人的主观犯意已由非法使用公款转化为非法占有公款，应当以贪污罪定罪处罚。

 

四、案例来源

《刑事审判参考》（2003 年第 2 集，总第 31 集）