第29号——陈某等贪污案

一、基本案情

被告人陈某，男，1965年4月30日出生，无业。因涉嫌犯贪污罪，于1995年3月25日被逮捕。

被告人钟某，男，1970年11月26日出生，原系中国工商银行电白县支行三角圩办事处出纳员(计划内临时工)。因涉嫌犯贪污罪，于1995年3月25日被逮捕。

被告人卢某，男，1972年8月20日出生，原系中国工商银行电白县支行三角圩办事处会计(计划内临时工)。因涉嫌犯贪污罪，于1995年3月25日被逮捕。

广东省茂名市人民检察院以被告人陈某、钟某、卢某犯贪污罪，向广东省茂名市中级人民法院提起公诉。茂名市中级人民法院经公开审理查明：

1995年春节前，被告人陈某向中国工商银行电白县支行三角圩办事处出纳员钟某提议并多次密谋，制造被抢劫假象，秘密窃取三角圩办事处的公款。同年2月3日(大年初四)上午，被告人陈某又邀三角圩办事处会计卢某一起作案，遭卢的拒绝。钟某从陈某口中得知卢不同意后，亦向陈表示放弃作案。

当日下午6时许，被告人陈某得知三角圩办事处只有钟某、卢某两人当班时，即从钟某家骑走钟的摩托车并携带行李袋及小刀一把，来到三角圩办事处。陈敲门进屋后，叫钟某把办事处的公款装入行李袋。钟某未作任何反对，即打开钱柜，将公款装入行李袋。这时，陈某欲将办事处的电话线用手拉断，但未拉断，卢某则向陈某指明报警线及桌上摆放的剪刀后，陈某将报警线剪断。因陈带来装钱的行李袋太小，陈某让钟某、卢某等着，自己又返回钟某家，取来另一个大行李袋，回到办事处丢给钟，钟某便将公款27.3万元装给陈某。之后，为了制造被抢劫的假象，陈某将钟某、卢某叫进卫生间，向俩人各打一拳，然后扣上卫生间门，携带赃款逃离现场。

钟某在陈某逃离后，与卢某商议统一口径报假案，谎称被一持枪歹徒抢劫。后在我公安人员的教育下，卢某、钟某才先后供认了案件的真相。案发后追回全部赃款。

二、裁判观点

被告人陈某与被告人钟某、卢某内外勾结，相互配合，共同侵占银行的巨额现金，其行为均已构成了侵占罪，均应依法惩处。在共同犯罪中，陈某、钟某起主要作用，是本案主犯，应从重处罚；卢某起次要作用，是从犯，可以比照主犯予以从轻处罚。公诉机关指控陈某、钟某、卢某的犯罪事实属实，但指控各被告人的行为构成贪污罪不当。被告人钟某、卢某不具有国家工作人员身份，不构成贪污罪的主体，应认定陈某、钟某、卢某的行为构成侵占罪。

三、裁判理由

盗窃罪的基本特征是秘密窃取公私财物的行为。陈某去银行办事处作案时，不是乘银行无人值班或乘值班人员不备而窃取公款，而是当着钟某、卢某的面并在他俩的配合下拿走银行的27.3万元公款，陈某的行为显然不符合盗窃罪秘密窃取财物的特征。如果认为是陈、钟、卢三人相互勾结、相互配合秘密窃取银行巨额现款，那么，钟、卢二人则是利用职务之便监守自盗行为，对此也不应认定为盗窃罪。

抢劫罪是使用暴力、胁迫或其他方法，当场劫取公私财物的行为。陈某带着小刀，并没有拿出来，虽也说一些威胁性的话，但他选择钟某、卢某当班时去作案，是为了得到他们的配合，客观上他们二人也确实起到了配合作用：一个往行李袋内装钱，另—个指出报警线的位置。特别是当陈某嫌钱袋太小、回去拿大行李袋的时候，二人既不报案，又不采取其他安全措施，一直等到陈某把大袋拿来，钟某又把钱装上，使陈某逃离现场，二人才报了假案。因此，从作案的全过程看，该案缺少暴力威胁的基本特征，陈某不构成抢劫罪。卢某因参与共同犯罪，也不构成包庇罪。

从整个案情看，这是一起内外勾结、相互配合而秘密窃取银行公款的监守自盗案件。陈某首先提起犯意，为主实施作案，携带巨款潜逃，在该案中起主要作用。钟某、卢某在该案中所起的作用虽然次于陈某，是一种配合作用，但是他俩的配合在本案中起了关键的作用，陈某在这种配合下完成了作案全过程，才使案件具有了监守自盗的性质。

对监守自盗案件的处理，根据《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》关于按主犯行为特征定罪的规定，应按照主犯陈某的行为定盗窃罪。但是根据《补充规定》有关规定的精神，内外勾结伙同贪污的，应以贪污罪的共犯认定。由于前述解答是司法解释规定，其效力应服从于立法规定，故本案应适用《补充规定》。如果钟某、卢某具有国家工作人员身份，该案应定为贪污罪。本案被告人钟某、卢某均是计划内临时工，不具备国家工作人员的身份，不构成贪污罪的主体。最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工”是指有限责任公司、股份有限公司以外的企业中非国家工作人员的职工。所以，钟某、卢某的行为构成侵占罪。因陈某为共同犯罪人，也应以侵占罪论处。

1997年刑法施行以后，《决定》规定的侵占罪名由于司法解释规定为职务侵占罪，而贪污罪的主体也有所扩大，即不再以“干部身份”确定国家工作人员，而以其是否从事管理职责，即在国有企业中是否从事公务来判断。钟某、卢某在国有公司、企业中承担管理、经营国有财产的职务，系从事公务的国家工作人员，可以构成贪污罪的主体。被告人陈某、钟某、卢某的行为发生在1995年，依照刑法第十二条第一款的规定，对被告人陈某、钟某、卢某的行为仍应适用《决定》，应认定为侵占罪。