第一百八十条第一、二、三款 内幕交易、泄露内幕信息罪

 

条文内容

第一百八十条第一、二、三款 内容

 

第一百八十条 证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下或者，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

 

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

 

内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。

 

证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。

 

罪名精析

释义阐明

内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易的价格有重大影响的信息尚未公开前，买人或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。  

 

构成要件

一、概念

内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易的价格有重大影响的信息尚未公开前，买人或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。

二、内幕交易、泄露内幕信息罪构成要件

（一）客体要件  

本罪侵害的客体是证券、期货市场的正常管理秩序和证券、期货投资人的合法利益。证券、期货市场的运用在客观上要求公正而高效的管理秩序。只有如此，证券、期货市场才能健康地发展。作为证券、期货管理制度的内容之一的证券、期货信息保密制度是根据这样一项原则建立的，在证券、期货市场中，所有的投资者对于重要情报都享有同等的权利。在重要情报公之于众之前，掌握这种内幕信息的人员（内幕人员）不得利用它为自己和其他个人牟利或者避免损失服务；否则，就使其他的证券、期货投资者处于极不公平的位置上。内幕信息交易行为违反了这一证券、期货市场原则，违反了国家关于证券发行、证券、期货交易方面的法律、法规的禁止性规定，同时，内幕交易行为也侵犯了证券、期货投资者的合法权益。证券、期货投资者的权利相当广泛，包括“知”的权利、平等参与权、自由交易权、投资收益权等。证券、期货管理制度的核心精神之一，就是保证有关发售证券的公司或单位不间断地供给投资公众正确的资料讯息，帮助投资者做成投资决定。投资者的经济利益往往因获得信息的快慢和多少而受到影响。可见，投资者 “知”的权利尤为重要，是其他合法权利存在的前提和基础。内幕交易存在的情况下，各投资者获得信息的渠道不公平，投资机会亦不公平，非内幕交易投资者处于不利处境，其合法权益追到严重侵犯。从根本上破坏了证券、期货市场的公开、公平与公正原则的行为。  

由此可见，在大多数情况下，本罪侵害的是双重客体。当然，在这两种客体中，证券、期货市场的正常管理秩序是起决定作用，因而是主要客体。正是在这个定义上，我们可以把本罪纳入破坏社会主义市场经济秩序罪的范畴。  

本罪是利用内幕信息实施的。根据《证券法》第69条之规定，所谓内幕信息，是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对谈公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。

下列各项信息皆属内幕信息：

1.公司的经营方针和经营范围的重大变化；

2.公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；

3.公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；  

4.公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；

5.公司发生重大亏损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失；

6.公司生产经营的外部条件发生的重大变化；

7.公司的董事长，三分之一以上的董事，或者经理发生变动；

8.持有公司百分之五以上股份的股东，其持有股份情况发生较大变化；

9.公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；

10.涉及公司的重大诉讼，法院依法撤销股东大会、董事会决议；

11.法律、行政法规规定的其他事项；

l2.公司分配股利或者增资的计划；

13.公司股权结构的重大变化；

14.公司债务担保的重大变更；

15.公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；  

16.公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；  

17.上市公司收购的有关方案；

18.国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。  

内幕消息不包括运用公开的信息和资料，对证券市场作出的预测和分析。  

内幕信息具有两大特征：重要性和未公开性。

1.重要性。所谓重要性应依以下确定：这个被忽略的事实公开后，极有可能被理智的投资者看成是改变了自己所掌握的信息的性质，那么，这些事实也就是重要的。如发行人发生重大债务、发行人资产遭到重大损失等都属于内幕信息，投资者一旦知悉，必须会慎重考虑，重新估价发行证券的企业、公司的价值，决定资金新的投资方向。一般说来，内幕信息都被列入“机密”的范围，其重要性体现在一旦公开，就可能影响到证券市场相关股票、债券的价格。  

2.未公开性。即这些重要的信息和资料尚未公开，未让广大投资者广泛知晓并运用它进行证券买卖。通常认为，如果股价曾受有关情报通知的影响而波动，但很快趋于稳定，则该稳定时间可以认为是该情报已公开的时间，我们认为内幕交易的实质即抓住内幕信息公开前后的时间差牟利，因而界定内幕信息己公开化的时间十分重要，因为它关系到内幕交易罪犯罪时间的认定。如果内幕人员在交易过程中利用的内幕信息是该消息公开后引起股票价格起伏的唯一原因，从消息公布时起，到市场消化、分析消息，从而引起股价变动这一段时间，都应视为消息尚未公开。在这时间以前利用内幕消息进行证券买卖都应构成内幕交易。  

（二）客观要件  

本罪在客观上表现为行为人违反有关法规，在涉及证券发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息正式公开前，利用自己所知的内幕信息进行证券、期货买卖，或者建议其他人利用该内幕信息进行证券、期货买卖，或者泄露内幕信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。具体包括以下4种行为：

1.内幕人员利用内幕信息买卖证券、期货或者根据内幕信息建议他人买卖证券、期货；  

2.内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易；

3.非内幕人员通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券、期货或者建议他人买卖证券、期货；  

4.其他内幕交易行为。

总而言之，本罪的客观特征表现为以下两个方面：

1.行为人利用内幕信息，直接参与证券、期货买卖，即行为人在涉及证券发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息正式公开以前，本人利用自己所处的特殊位置而获悉的内幕信息，掌握有利的条件和时机，进行证券、期货的买入或卖出，从而使自己从中获利或减少损失。  

2.行为人故意泄露内幕信息，即行为人在涉及证券发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息正式公开前，将自己所知悉的内幕信息故意予以泄露，主要是指行为人以明示或者暗示的方式透露、提供给与公司没有关系的第三人。这里的“泄露”是指将处于保密状态的信息公开化，使之进入公开领域。其具体表现又有两种形式：（1）将信息告知不应或无权知道该信息的人，也就是说，扩大了信息公布范围。此乃信息在空间范围上的泄露；（2）在保密期届满前解密，也就是说超前公布信息。此乃信息在时间阶段上的泄露。当然，信息上的上述两种泄露情形是同步的，即信息在空间范围上的泄露，针对获密者来说，也就是信息在时间阶段上的泄露；反之亦然。此外，对泄露内幕信息行为而言，泄露者本人不一定直接参与证券、期货的买卖行为，但通过为他人提供公司内幕信息，从而间接地参与了证券、期货交易行为。与第一种情形直接买卖证券、期货相比，泄露内幕信息对证券、期货交易市场、投资者及相关公司所造成的损失，往往更为严重。知情人员一般由于人数少，财力有限，买卖证券、期货数量不会太大，而泄露内幕信息则可能一传十，十传百，甚至引起外界财团参与，从而会引起相当严重的后果。  

（三）主体要件  

本罪的主体为特定主体，是知悉内幕信息的人，即内幕人员。所谓内幕人员，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。依本条第3款及《证券法》第68条的规定，内幕人员是指由于持有发行人的证券，或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：  

1.发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员；  

2.持有公司百分之五以上股份的股东；

3.发行股票公司的控股公司的高级管理人员；

4.由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；

5.证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员；  

6.由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；  

7.国务院证券监督管理机构规定的其他人员，

（四）主观要件  

本罪在主观方面只能依故意构成。包括直接故意和间接故意。过失不构成本罪。行为人故意的内容，即行为人明知自己或他人内幕交易行为会侵犯其他投资者的合法权益，扰乱证券、期货市场管理秩序，却希望或放任这种结果发生的心理态度。  

过失行为不构成本罪，过失行为者主观上没有恶意，不以非法牟利或非法避免损失为目的，其客观上利用内幕信息进行证券、期货交易的行为只能是因疏忽大意没有尽到应尽的注意义务，而错误地认为该信息已经公开。但是对此类过失行为也应施以行政处罚。  

以下两种情况可以认定行为人不具有故意，

（1）被告知内幕信息的人，没有理由能够知道，或根本不可能知道告诉自己该消息的人违反了他本人应负的信用义务。  

（2）由行为人的贸易活动可以合理地推断出他认为这些情报不属于内幕信息。

 

认定要义

一、本罪与非罪的界限  

行为人利用内幕信息进行证券、期货交易的行为极易与知悉内幕信息的内幕人员没有利用内幕信息的正当交易行为发生混淆，前者情节严重的构成内幕交易、泄露内幕信息罪，后者则是法律法规允许的行为。一般来说，行为人尤其是内幕人员的正当的交易行为有以下两种情形：其一，不知内幕信息的内幕人员所进行的允许进行的证券、期货交易行为。此类内幕人员根本就不知道内幕信息；其二，知悉内幕信息的内幕人员所进行的允许进行的证券、期货交易行为与其所知悉的内幕信息无关。此类内幕人员知悉内幕信息但其所进行的交易行为并没有利用其所知信息。对于第一种情况，由于缺乏内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪对象----内幕信息，因而很容易地与内幕交易行为区分开。对于第二种情况，由于内幕人员所知悉的内幕信息并未被内幕人员在证券、期货交易中加以利用，从而内幕信息也就不会对证券、期货市场价格产生影响，显然，不具备内幕交易行为的特性。为了更好地区分上述情形，我们有必要科学地掌握内幕交易行为的几个基本构成要件，具体包括：

（1）存在着证券、期货交易行为；

（2）该交易行为系内幕人员或非内幕人员所为；

（3）该交易行为利用了内幕人员合法持有或非内幕人员非法持有的内幕信息。

二、本罪与的界限

构成内幕交易、泄露内幕信息罪的客观表现包括知道内幕信息的内幕人员或非内幕人员将内幕信息非法泄露和公开的情形，而侵犯商业秘密罪的客观方面包括披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密和违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密两种情形，因此，内幕交易罪与侵犯商业秘密罪就存在着一定的联系，如两者的犯罪对象都具有秘密性，两者的客观方面都包括泄露或提前公开不该公开的相关内容等。但是，两者的差别还是很明显的： 

1.两者侵犯的对象不同，前者侵犯的是内幕信息，该信息必然影响证券、期货交易市场价格，而后者侵犯的是商业秘密，是指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息与经营信息。

2.两者客观行为也不同，前者包括行为人不公开内幕信息而本人直接加以利用、或者将内幕信息公开建议别人加以利用从而本人间接参与两种情形，而后者包括以下三种情形：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不克当手段获取权利人的商业秘密；

（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（3）违反约定或者违反权利人有关保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

如果行为人的行为侵害的既属于内幕信息，又属于商业秘密。这种情况，行为人的行为构成想象竞合犯，即行为人主观上出于一个故意，客观上实施了一个危害行为，同时触犯了本法所规定的两个独立罪名，也即触犯了内幕交易、泄露内幕信息罪和侵犯商业秘密罪。根据想象数罪的处罚原则，应以重罪论处。  

三、本罪与泄露国家秘密罪的界限

内幕交易、泄露内幕信息罪和泄露国家秘密罪，即主体均可以是国家工作人员，泄露的内容均可以是国家的经济秘密和影响证券发行证券、期货交易及其相关活动的国家外交、财政、立法等秘密。因此，两罪存在着一定的联系。两罪也存在着以下区别：

1.在主观方面，前者只能是故意，行为人往往在主观上还具有谋取非法利益或避免损失的犯罪目的，后者既可以是故意，也可以是过失。

2.在主体方面，前者包括内幕人员和非内幕人员，并不一定都是国家机关工作人员，后者只能是国家机关工作人员。 

3.在犯罪对象方面，前者侵犯的是内幕信息，具体范围由法律和行政法规来确定，并非都属于国家秘密的范畴，后者侵犯的是国家秘密，具体包括国防、外交、立法、司法、财政、经济、科技等方面不应公开的事项，也包括一切未经决定或虽经决定而尚未公开的国家事项，以及一切有关国家机密的文件、电报、函件、资料、统计、机构、编制、仓库等。显然，前者的范围要小，机密程度要低。 

4.在客观方面，前者是指违反有关证券、期货法规，行为人利用内幕信息进行证券、期货交易或泄露内幕信息的行为，后者指行为人违反国家秘密法规，故意或过失泄露国家秘密的行为。此外，实践中也会出现内幕交易、泄露内幕信息罪和泄露国家秘密罪想象竞合的问题。例如，知悉内幕信息的人为国家机关工作人员，其所泄露的内幕信息属于国家秘密。此种情形应依照想象竞合原则来处理。

 

定罪标准

立案标准

依照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字[2010]23号）第35条的规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取券、期货交易内幕信息的人员、单位，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者示、暗示他人从事上述交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

（1）证券交易成交额累计在五十万元以上的；

（2）期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的；

（3）获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；

（4）多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；

（5）其他情节严重的情形。

 

量刑标准

依照《》第180条规定，犯内幕交易、泄露内幕信息罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。

四司法机关在适用上述规定处罚时，应当注意以下问题:

一、“违法所得”的理解

违法所得”数额通常被理解为非法获利数额。然而，证券、期货交易是一种高风险的投资行业，获取内幕信息后，买入行为可能获取暴利，卖出行为可能避免损失，这样，行为人在内幕信息敏感期内卖出证券、期货所避免的损失也应当认定为“违法所得”。因此，《内幕交易、泄露内幕信息解释》第10条第1款规定:“刑法第一百八十条第一款规定的‘违法所得’，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。”第2款规“内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的，其罚金数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计算。”还需要指出的是，行为人泄露内幕信息，对方给予的贿金或者其他好处，如果没有单独定罪，应当认定为依本罪规定判处罚金的“违法所得”数额。

二、“情节特别严重”的认定

“情节特别严重”是本罪的加重处罚情节，依照《内幕交易、泄露内幕信息解释》第7条的规定，“情节特别严重”包括:

（1）证券交易成交额在250万元以上的；

（2）期货交易占用保证金数额在150万元以上的；

（3）获利或者避免损失数额在75万元以上的；

（4）具有其他特别严重情节的。

三、相关交易数额的认定问题

根据《内幕交易、泄露内幕信息解释》第8条、第9条规定:

（1）二次以上实施内幕交易或者泄露内幕信息行为，未经行政处理或者刑事处理的，应当对相关交易数额依法累计计算。

（2）同一案件中，成交额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。构成的，按共同犯罪行为人的成交总额、占用保险金总额、获利或者避免损失总额定罪处罚，但判处各被告人罚金的总额，应掌握在获利或者避免损失总额的1倍以上5倍以下。

 

解释性文件

 

最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2012年6月1日施行 法释〔2012〕6号）

 

【延伸阅读】《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用

为维护证券、期货市场管理秩序，依法惩治证券、期货犯罪，根据刑法有关规定，现就办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条 下列人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“证券、期货交易内幕信息的知情人员”：

（一）证券法第七十四条规定的人员；

（二）期货交易管理条例第八十五条第十二项规定的人员。

第二条 具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”：

（一）利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；

（二）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；

（三）在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。

第三条 本解释第二条第二项、第三项规定的“相关交易行为明显异常”，要综合以下情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定：

（一）开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；

（二）资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；

（三）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的；

（四）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致的；

（五）买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的；

（六）买入或者卖出证券、期货合约行为，或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离的；

（七）账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的；

（八）其他交易行为明显异常情形。

第四条 具有下列情形之一的，不属于刑法第一百八十条第一款规定的从事与内幕信息有关的证券、期货交易：

（一）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；

（二）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；

（三）依据已被他人披露的信息而交易的；

（四）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。

第五条 本解释所称“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。

证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间，第七十五条规定的“计划”、“方案”以及期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的“政策”、“决定”等的形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。

影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。

内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。

第六条 在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节严重”：

（一）证券交易成交额在五十万元以上的；

（二）期货交易占用保证金数额在三十万元以上的；

（三）获利或者避免损失数额在十五万元以上的；

（四）三次以上的；

（五）具有其他严重情节的。

第七条 在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节特别严重”：

（一）证券交易成交额在二百五十万元以上的；

（二）期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的；

（三）获利或者避免损失数额在七十五万元以上的；

（四）具有其他特别严重情节的。

第八条 二次以上实施内幕交易或者泄露内幕信息行为，未经行政处理或者刑事处理的，应当对相关交易数额依法累计计算。

第九条 同一案件中，成交额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。

构成共同犯罪的，按照共同犯罪行为人的成交总额、占用保证金总额、获利或者避免损失总额定罪处罚，但判处各被告人罚金的总额应掌握在获利或者避免损失总额的一倍以上五倍以下。

第十条 刑法第一百八十条第一款规定的“违法所得”，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。

内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的，其罚金数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计算。

第十一条 单位实施刑法第一百八十条第一款规定的行为，具有本解释第六条规定情形之一的，按照刑法第一百八十条第二款的规定定罪处罚。

 

最高人民法院、最高人民检察院关于贯彻执行《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》有关问题的通知（2012年3月14日印发 法发〔2012〕8号）

 

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》(证监发 [2011]30号，以下简称《意见》)已于2011年12月下发各地执行。为正确适用《意见》，做好证券期货犯罪案件起诉审判工作，现就贯彻执行《意见》的有关问题通知如下：

一、《意见》第十条中的“证券期货犯罪”，是指刑法第一百六十条、第一百六十一条、第一百六十九条之一、第一百七十八条第二款、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十二条、第一百八十五条之一第一款规定的犯罪。

二、2012年1月1日以后，证券期货犯罪的第一审案件，适用《意见》第十条的规定，由中级人民法院管辖，同级人民检察院负责提起。

三、2011年12月31日以前已经提起公诉的证券期货犯罪案件，不适用《意见》第十条关于级别管辖的规定。

四、各级人民法院、人民检察院在贯彻执行《意见》的过程中，应当注意总结办案经验，加强调查研究。对于贯彻执行过程中遇到的疑难问题，请及时报告最高人民法院、最高人民检察院。最高人民法院、最高人民检察院将在进一步总结司法审判经验的基础上，通过有关工作会议、司法文件、公布典型案例等方式，对证券期货犯罪案件司法审判工作加强指导，以更好地服务经济社会发展和依法惩处证券期货违法犯罪工作的需要。

 

最高法、最高检、公安部、证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见（2011年4月27日印发 证监发﹝2011﹞30号）

 

（证监发〔2011〕30号，2011年4月27日印发）

为加强办理证券期货违法犯罪案件工作，完善行政执法与刑事司法的衔接机制，进一步依法有效惩治证券期货违法犯罪，提出如下意见：

一、证券监管机构依据行政机关移送涉嫌犯罪案件的有关规定,在办理可能移送公安机关查处的证券期货违法案件过程中，经履行批准程序，可商请公安机关协助查询、复制被调查对象的户籍、出入境信息等资料，对有关涉案人员按照相关规定采取边控、报备措施。证券监管机构向公安机关提出请求时，应当明确协助办理的具体事项，提供案件情况及相关材料。

二、证券监管机构办理证券期货违法案件，案情重大、复杂、疑难的，可商请公安机关就案件性质、证据等问题提出参考意见；对有证据表明可能涉嫌犯罪的行为人可能逃匿或者销毁证据的，证券监管机构应当及时通知公安机关；涉嫌犯罪的，公安机关应当及时立案侦查。

三、证券监管机构与公安机关建立和完善协调会商机制。证券监管机构依据行政机关移送涉嫌犯罪案件的有关规定，在向公安机关移送重大、复杂、疑难的涉嫌证券期货犯罪案件前，应当启动协调会商机制，就行为性质认定、案件罪名适用、案件管辖等问题进行会商。

四、公安机关、人民检察院和人民法院在办理涉嫌证券期货犯罪案件过程中，可商请证券监管机构指派专业人员配合开展工作，协助查阅、复制有关专业资料。证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。

五、司法机关对证券监管机构随案移送的物证、书证、鉴定结论、视听资料、现场笔录等证据要及时审查，作出是否立案的决定；随案移送的证据，经法定程序查证属实的，可作为定案的根据。

六、证券监管机构依据行政机关移送涉嫌犯罪案件的有关规定向公安机关移交证据，应当制作证据移交清单，双方经办人员应当签字确认，加盖公章，相关证据随证据移交清单一并移交。

七、对涉众型证券期货犯罪案件，在已收集的证据能够充分证明基本犯罪事实的前提下，公安机关可在被调查对象范围内按一定比例收集和调取书证、被害人陈述、证言等相关证据。

八、以证券交易所、期货交易所、证券登记结算机构、期货保证金监控机构以及证券公司、期货公司留存的证券期货委托记录和交易记录、登记存管结算资料等电子数据作为证据的，数据提供单位应以电子光盘或者其他载体记录相关原始数据，并说明制作方法、制作时间及制作人等信息，并由复制件制作人和原始电子数据持有人签名或盖章。

九、发行人、上市公司或者其他信息披露义务人在证券监管机构指定的信息披露媒体、信息披露义务人或证券交易所网站发布的信息披露公告，其打印件或据此制作的电子光盘，经核对无误后，说明其来源、制作人、制作时间、制作地点等的，可作为刑事证据使用，但有其他证据证明打印件或光盘内容与公告信息不一致的除外。

十、涉嫌证券期货犯罪的第一审案件，由中级人民法院管辖，同级人民检察院负责提起公诉，地（市）级以上公安机关负责立案侦查。

 

证监会、公安部、监察部、国资委、预防腐败局《关于依法打击和防控资本市场内幕交易的意见》（2010年11月16日发布 国办发〔2010〕55号）

 

一、内幕交易，提高认识

内幕交易，是指上市公司高管人员、控股股东、实际控制人和行政审批部门等方面的知情人员，利用工作之便，在公司并购、业绩增长等重大信息公布之前，泄露信息或者利用内幕信息买卖证券谋取私利的行为。

二、完善制度，有效防控

内幕信息，是指上市公司经营、财务、分配、投融资、并购重组、重要人事变动等对证券价格有重大影响但尚未正式公开的信息。

所有涉及上市公司重大事项的决策程序，都要符合保密制度要求，简化决策流程，缩短决策时限，尽可能缩小内幕信息知情人范围。研究论证上市公司重大事项，原则上应在相关证券停牌后或非交易时间进行。

 

中国证券监督管理委员会关于韩xx等人涉嫌利用未公开信息交易案有关问题的认定函（2010年8月24日答复 证监函〔2010〕353号）

 

一、本案涉及的“未公开信息”，是指韩x担任x x基金管理有限公司x x证券投资基金(以下简称x x基金)经理期间，因管理该基金而掌握的有关投资决策、交易等方面的重要信息，包括x x基金投资股票的名称、数量、价格、盈利预期以及投资(买卖)时点等。

本案有关证券交易账户利用“未公开信息”所进行的股票交易与x x基金投资的关联性，是指涉案账户和x x基金在股票交易品种及交易时机上的关联，即涉案账户先于或同步于x x基金买入或卖出同一只股票。

 

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2010年5月7日施行）

 

第三十五条 [内幕交易、泄露内幕信息案（刑法第一百八十条第一款）]证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

（一）证券交易成交额累计在五十万元以上的；

（二）期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的；

（三）获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；

（四）多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；

（五）其他情节严重的情形。

 

（2010年5月7日废止）最高人民检察院、公安部关于案件追诉标准的补充规定（2008年3月5日 高检会﹝2008﹞2号）

 

……  

三、内幕交易、泄露内幕信息案（刑法第一百八十条）  

证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：  

1.买入或者卖出证券，或者泄露内幕信息使他人买入或者卖出证券，成交额累计在五十万元以上的；  

2.买入或者卖出期货合约，或者泄露内幕信息使他人买入或者卖出期货合约，占用保证金数额累计在三十万元以上的；  

3.获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；  

4.多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；  

5.有其他严重情节的。 

 

（2010年5月7日废止）最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定（2001年4月18日施行 公发〔2001〕11号）

 

二十九、内幕交易、泄露内幕信息案（刑法第180条）

证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1.内幕交易数额在二十万元以上的；

2.多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；

3.致使交易价格和交易量异常波动的；

4.造成恶劣影响的。

 

证据规格

第一百八十条第一、二、三款 证据规格

 

内幕交易、泄露内幕信息罪

（一）陈述与辩解

1.犯罪嫌疑人的基本情况；

2.犯罪的动机、目的、时间、地点、参与人、分工、实施经过、结果等；

3.共同犯罪的，应查明犯意的提起、策划、联络、分工、实施、分赃等情况，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

4.内幕信息的来源及泄露对象

（二）被害人陈述

1.被害人的基本情况；

2.案发的时间、地点、参与人、经过、手段、结果等；

3.被害人的财产损失情况；

4.犯罪嫌疑人的体貌特征。

（三）证人证言（可参考被害人陈述）

包括但不限于内幕信息获得者。

（四）物证、书证

1.作案工具

2.书信、字条、借条、收据、日记、帐簿、凭证、票据、合同、等书面材料等；

3.其它。

（五）鉴定意见

司法审计报告、文检鉴定等。

（六）视听资料、电子数据

1.记载犯罪嫌疑人犯罪情况的现场监控录像、录音资料；

2.现场当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料。

（七）辨认笔录

被害人、证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、犯罪嫌疑人、与犯罪相关的场所、物品等的辨认。

（八）勘验、检查笔录

现场勘验、检查笔录、现场照片、现场图等

（九）其他证据材料

1.报案登记。侦查单位（包括派出所）的报警记录应记清发案时间、详细地点、简要案情、人员伤亡及财产损失，如特征、价值等情况，报案人自然情况及与被害人的关系等等，如报案人见过犯罪嫌疑人，则应问明并记录犯罪嫌疑人的性别、年龄、身高、外貌、衣着等情况。填写受理报案人的姓名、时间、地点及初步处理意见。

2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安机关投案自首的，受案的公安机关应作详细的讯问并就投案情况写出说明。

3.案件来源。应写明何时、何地、何部门接何人报案，报案的内容及措施，以受案单位名义填写。对当事人以书面材料举报的，公安机关也应按要求如实写明。

4.抓捕经过。由具体承办人写明接报案后，采取何种方法于何时在何地抓获犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。

5.犯罪嫌疑人的自然情况。包括盖有户籍所在地派出所户籍专用证明章（不可用公章）的户籍复印件和住所地派出所或居（村）民委员会出具的现实表现证明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括户籍信息，有前科劣迹，应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的，公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件。

6.犯罪嫌疑人的前科劣迹和其他材料。包括刑事判决书（裁定书）、劳动教养决定书、释放证明、证明、暂予监外执行通知书等复印件或抄件，并加盖印章，且有证明该材料的出处。

7.有关物证的保存。对赃款、赃物、作案工具等有关物证应制作扣押手续，如实填写品名、数量、特征，并妥善保管，不得损坏、遗失或调换。对无法保存的物品，应拍摄照片，制作销毁物品清单。

 

实务指南

 

肖飒、马金伟：内幕信息”“知情人员”：泄露内幕信息罪司法认定关键

 

对于该罪的认定，最为关键的两点就是“内幕信息”与“知情人员”范围的确认 所谓“内幕信息”，指的是为内幕人员所知悉的，尚未公开的并对证券发行，证券、期货交易或者价格有重大影响的信息。对其范围，我国《刑法》并未明确规定，但是我国《证券法》则对“内幕信息”的范围进行了具体的罗列。    

第七十五条证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。

下列信息皆属内幕信息：（一）本法第六十七条第二款所列重大事件；（二）公司分配股利或者增资的计划；（三）公司股权结构的重大变化；（四）公司债务担保的重大变更；（五）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（六）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（七）上市公司收购的有关方案；（八）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

第六十七条发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。    

下列情况为前款所称重大事件：（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（三）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（五）公司发生重大亏损或者重大损失；（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（七）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动；（八）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；（九）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（十）涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；（十一）公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；（十二）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

 

最高法院裴显鼎庭长等法官谈证券犯罪若干疑难问题

 

作者：裴显鼎（最高人民法院刑二庭庭长）、逄锦温（最高人民法院刑二庭审判长）、刘晓虎（最高人民法院刑二庭助理审判员）

为切实做好证券犯罪案件审判工作，促进证券行政执法与刑事审判的有效衔接，2011年12月29日至30日，最高人民法院刑二庭与中国证券监督管理委员会行政处罚委员会在深圳联合组织召开了证券犯罪疑难问题研讨会。来自最高人民法院、中国证券监督管理委员会以及北京、上海、江苏、浙江、广东省（市）等地法院和证监部门等50多名代表参加了会议。会议就当前实践中反映比较突出的证券犯罪疑难问题进行了深入研讨。现将会议研讨内容综述如下:

一、关于内幕信息公开的形式

内幕信息是否必须通过指定报刊、媒体公开，讨论中存在不同认识。一种观点认为，根据证券法第四十五条的规定，内幕信息是否公开是以市场是否消化内幕信息作为认定标准的，不以在国务院证券监管机构指定的报刊、媒体发布为要件，在非指定报刊、媒体上发布也应视为内幕信息的公开。另一种观点认为，内幕信息必须通过指定报刊、媒体公开。根据证券法第七十条的规定，内幕信息必须通过国务院证券监管机构指定的报刊、媒体的方式公开。对通过非指定报刊、媒体获取的内幕信息的信赖程度远低于通过指定报刊、媒体获取的内幕信息，通过前种方式获悉信息从事股票、期货交易，具有很大的博弈成分，博弈成分越大对市场的整体影响越小。因此，为使广大股民保持对内幕信息发布的信赖程度，内幕信息应当通过指定报刊、媒体发布。这种观点进而认为，虽然内幕信息在非指定报刊、媒体发布，不能认定为内幕信息的公开，但如果交易者是通过此种途径获悉内幕信息进而从事证券、期货交易的，则可以作为内幕交易的抗辩事由。值得注意的是，如果交易人是从内幕信息知情人员处获取了内幕信息，即使该信息在被获取时已发布在非指定报刊、媒体，也不可作为抗辩事由，因为促使交易决策最主要的原因在于交易人对内幕信息知情人员这种身份的信赖。

二、关于内幕信息是否必须具有真实性特征

与会代表对内幕信息是否必须具有真实性特征这一问题争论比较激烈。

肯定观点认为，内幕信息必须是真实性的。对真实性的理解，最关键的是要排除谣传，表现在行为人所获取的信息与最终公布在指定报刊、媒体上的信息在内容上基本一致。至于在指定报刊、媒体上发布的信息内容是否准确，在所不问。因为无论信息本身是否有差误，只要在指定报刊、媒体公布，就足以影响证券、期货交易价格波动。

反对观点认为，内幕信息不以真实性为构成要件。实践中，指定报刊、媒体所披露的信息未必真实。如“银广夏”、“蓝田股份”等股票，一度被视为市场绩优股，然而其利润都是虚构的。《深圳证券交易所股票上市规则》、《上海证券交易所股票上市规则》均规定：“本所根据有关法律、法规、规章对上市公司公开披露的信息进行形式审核，对其内容的真实性不承担责任。”该规定表明信息在形式上合法真实，但内容虚假的情况是完全可能的。因此如果虚假信息会向社会公开并可能对证券、期货价格产生重大影响，仍应认定为内幕信息。因此，真实性不应成为内幕信息认定的构成要件。

折中观点认为，上述两种观点在于判断真实性的标准不同，两种观点之间没有原则性分歧。实践中，很容易将内幕信息与表现内幕信息的信息相互混淆，两者应当严格区分。作为内幕信息本身而言，应当要求是相对真实的。这里所谓的相对真实，基于权威报刊、媒体给股民带来的确信程度的考虑，应当理解为是相对于在指定报刊、媒体公开的信息的真实，只要所泄露的信息与指定报刊、媒体发布的消息基本一致，就应当认定为是相对真实的。反对观点提到的指定报刊、媒体也会发布不准确、虚假信息是客观存在的，但是对这种不准确、虚假的评价最终还必须通过指定报刊、媒体发布信息披露，因此以相对真实性要求内幕信息具有一定的合理性。值得强调的是，如果泄露的信息与指定报刊、媒体公开的信息不一致，则泄露者不能构成内幕交易、泄露内幕信息罪，而可能构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪或操纵证券、期货市场罪；如果泄露的信息根本不可能影响证券、期货交易价格，则属于绝对不能犯，不能构成犯罪，与刑法理论中的对象错误、相对不能犯应当进行区别。对于因谈判失败等原因而最终未公开或者故意违规不予披露的信息，泄露的信息是否真实，应当根据所泄露的信息与实践中发生的事实是否基本一致进行评断。

三、关于内幕信息形成之时的认定

如何认定内幕信息的形成之时直接关系到交易金额、获利金额的计算，对内幕交易、泄露内幕信息罪的认定至关重要。

有观点主张，证券法第七十五条规定的“重大事件”、“计划”、“方案”等，期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的“政策”、“决定”等的发生时间或者决策形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。

另一种观点认为，上述认定标准只能适用于一般情形，对于影响内幕信息形成的决策者、筹划者、动议者或执行者而言，其买卖证券、期货的行为往往先于“重大事件”、“计划”、“方案”、“政策”、“决定”时间，如果严格坚持上述认定标准，则会放纵大量的内幕交易、泄露内幕信息犯罪行为。因此，对于该类人员，其决意、决策、动议或执行时间，应当认定为内幕信息的形成之时。

四、关于被诱骗者从事虚假内幕信息交易行为的认定

一种观点认为，散布捏造的虚假信息，足以让别人误以为是内幕信息，给别人的交易决策造成错误引导，情节严重的，构成泄露内幕信息罪。虚假的信息对证券、期货交易价格也有影响，如虚假上市公司的利润，对投资者的判断具有很大的影响，利用这类虚假信息从事内幕交易的，构成内幕交易罪。

另一种观点认为，此处的虚假信息是指与指定报刊、媒体所发布的信息明显不一致的信息，包括最终未在指定报刊、媒体发布，与事实明显不符的信息。散布虚假信息的行为的社会危害性不可否认，但可以通过适用其他罪名加以遏制，不能仅因为具有社会危害性而将定罪的视野局限于内幕交易、泄露内幕信息罪。

五、关于内幕交易案件中建议人与被建议行为的定性

刑法第一百八十条并未直接对建议行为进行规定，而是明文禁止明示、暗示他人从事内幕交易。长期以来，明示、暗示行为究竟是认定为泄露内幕信息，还是认定为内幕交易，抑或是认定为泄露内幕信息、内幕交易，实践中存在不同看法。因此，建议他人从事内幕交易案件中，建议人与被建议人行为的定性，也存在争议。

一种观点认为，被建议人明知被建议的是内幕信息，接受建议，实施了内幕交易行为，建议人与被建议人构成内幕交易罪的共同犯罪。被建议人本无从事内幕交易的犯意，完全是出于内幕信息的诱惑，而从事内幕交易的，建议人是内幕交易罪的教唆犯。

另一种观点认为，泄露内幕信息，仅涉及对内幕信息的加工、增加、缩减，而建议他人买卖证券的行为，向他人提供的则是其根据内幕信息所作出的结论，不是内幕信息本身。司法实践中，建议人与被建议人行为的定性，应根据具体情况具体分析。如果建议人建议他人从事内幕交易时拒绝透露任何与内幕信息有关的信息，只是建议他人买卖具体证券、期货的，建议人构成内幕交易罪的间接正犯，被建议人不构成内幕交易罪；如果建议人建议他人买卖证券、期货时，为增加被建议人的确信，同时泄露内幕信息的，建议人与被建议人除了构成内幕交易罪的共犯，建议人还单独构成泄露内幕信息罪，但不并罚；如果建议人仅暗示内幕信息的内容，却无明确建议意见的，此种情形下的建议实际是名不副实的建议，建议人仅构成泄露内幕信息罪，被建议人构成内幕交易罪。建议人是否实际参与买卖，是否以获利为目的，不影响定罪。

六、关于被动获悉内幕信息的人员从事内幕交易行为的认定

被动获悉内幕信息的人员包括明知是内幕信息知情人员泄露的内幕信息或者明知是他人非法获取的内幕信息两类，这两类人员能否构成内幕交易罪的主体，实践中争议较大。

一种观点认为，刑法规定的内幕交易、泄露内幕信息罪的主体仅包括内幕信息知情人员和非法获取内幕信息人员两类。非法获取内幕信息是指利用骗取、套取、偷听、监听等非法手段获取内幕信息，非法获取内幕信息人员因为手段具有违法性，而被动获悉人员对内幕信息不具有保护义务，也不具有手段的违法性，因此不能追究内幕交易、泄露内幕信息罪的刑事责任。

另一种观点认为，对非法获取内幕信息人员的界定，应立足于内幕信息交易、泄露内幕信息罪保护的法益，主要考虑行为人是否具有利用信息进行交易的目的。内幕信息交易、泄露内幕信息罪保护的法益是国家对证券、期货交易的管理制度和投资者的合法权益，内幕信息知情人员主动泄露内幕信息，行为人从知情人员那里被动获悉内幕信息，是内幕交易犯罪案件中比较常态的行为。如果对这类人员的行为不予刑法规制，必然会激发大量泄露内幕信息现象的发生，从而势必严重侵害国家对证券、期货交易的管理制度和投资者的合法权益。同理，如果刑法对明知是他人非法获取的内幕信息的人员利用内幕信息交易不予调整，那么势必会出现大量非法获取内幕信息人员采取不作为的方式获悉内幕信息并从事内幕交易的现象。因此，对被动获悉者应当有条件地保留追究刑事责任的可能。在国外，内幕交易罪的主体呈现出特殊到一般的趋势。美国是最早对内幕交易立法的国家，美国法律对内幕交易主体范围规定得比较宽泛，被动获悉者可以构成内幕交易罪的主体。美国证券交易委员会制定了《14e-3号规则》。《14e-3号规则》规定：当任何人已采取主要步骤进行公开收购或收购已正式展开时，其他取得与该公开收购有关的重要消息，且明知或可知此消息未公开，并明知该消息来自公开收购人或目标公司或其职员、内部人、代表进行公开收购之人，则该他人不得买进或卖出该公司之股份。英国对内幕交易的现行立法主要体现在《1993年刑事审判法》。该法第五章第五十七条明确了内幕人的认定条件：一是消息本身属于内幕信息或行为人知道其属于内幕信息；二是行为人从内部渠道获取的信息，或者知道该信息来自内部。欧盟关于内幕交易和市场操纵（市场滥用）2003/6号指令第四条明确，所有指导或应当指导自己所掌握的是内幕信息的人不能从事与该内幕信息有关的证券、期货交易。日本将内幕交易罪的主体扩展到情报受领人，即从公司关系人处直接接受到与上市公司内部业务相关的重要情报的人员。香港对内幕交易罪主体范围规定与上述国家相似。借鉴上述境外的做法，应当对被动获悉者保留追究刑事责任的可能。

当然，如果被动获悉者与传递信息人员具有犯意联络，则构成内幕交易罪的共犯，关于这一点实务界、理论界均无争议。

七、关于通过其他合法途径获悉内幕信息人员主体身份的认定

一种观点认为，内幕信息知情人员以外的人，通过合法途径获悉内幕信息，如通过下属汇报的材料，并结合自己的专业知识准确判断处被重组的对象，不属于非法获取证券、期货内幕信息的人员。另一种观点认为，通过下属所汇报的材料，并结合自己的专业知识准确判断出被重组对象的，应当认定为内幕信息知情人员。内幕信息知情本身并不区分合法途径和非法途径，由于上类人员职业特殊，具有很深的专业知识，应当贯彻从严打击的政策精神，认定为证券法第七十四条第四项“由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员”。

八、关于内幕信息多级传递的认定

一种观点认为，我国证券法应当采取信息内容为主，传递身份为辅模式，即对多级传递内幕信息行为的认定，主要看被传递人是否明知其接受的信息为内幕信息，其次考虑传递人与被传递人之间的关系。但从当前司法现状出发，对二手以上的内幕信息传递行为，原则上不应追究刑事责任，否则打击面过大。在证券、期货市场比较发达的欧盟采取的是传递身份模式，对二手以下的传递者仅给予行政处罚，而日本对二手以下的传递者则不追究任何责任。

另一种观点认为，对于内幕交易、泄露内幕信息行为的认定，关键在于内幕信息传递者主观上是否明知。如果属于明知是内幕信息而予以传递的，即表明行为人在传递时具有主观恶性，属于恶意侵犯法益，无论是第几手传递内幕信息，都应当追究刑事责任。当前，世界各国对内幕信息多级传递行为的认定模式存在一定差别。我国当前证券、期货市场秩序过乱，应借鉴美国模式进行综合治理。美国采取的是信息内容模式，传递身份在所不问。2000年，美国有个内幕交易案件，追究了内幕信息传递第六手的刑事责任。可见，对内幕信息多级传递手追究刑事责任并非违逆国际司法潮流。

九、关于交易金额和获利金额的认定

交易金额和获利金额的认定涉及两个方面的问题：一是交易金额和获利金额是按照实际所得还是按照账面所得计算；二是交易金额和获利金额是否累计计算。

关于第一个问题，根源于交易金额和获利金额计算的不明确性。当前，有的案件按照实际所得计算，有的案件按照账面所得计算，而有的案件按照买入、卖出相减所得计算，导致认定的交易金额和获利金额具有很大的不确定性。对此，有观点主张，从惩戒违法行为的目的出发，交易金额和获利金额应当按照实际所得计算不能按照账面所得进行计算。反对观点认为，交易金额和获利金额的计算，应该确定一个原则，否则在具体个案处理中会出现不合理现象。如在有的案件中，股票仅卖出一部分，按照行政法规的规定，需要对未抛售的股票进行处理，由于涉及罚款问题，行为人为逃避罚款，最好的办法就是卖亏。

关于第二个问题，实践中也有不同主张。一种观点认为，将买入金额和卖出金额相加作为交易金额，这种计算方法有重复计算之虞。应根据不同情形，以买入金额或者卖出金额作为交易金额。在利空消息案件中，以卖出金额作为交易金额；在利好消息案件中，以买入金额作为交易金额。至于非法获利的计算，应当以浮动金额为标准，利用卖出金额、买入金额的差额作为获利数额不合适，因为有可能存在亏损情况。另一种观点主张按初始资金认定交易金额，反对将交易金额进行累计计算。如果进行累计计算，一旦涉案人员对证据进行了销毁，就难以准确计算交易总量。以初始资金计算交易金额，既有利于被告人，也有利于证据收集，同时便于计算获利金额。还有一种观点认为，证券、期货犯罪与其他挪用公款的职务犯罪不同，证券、期货犯罪主要体现在交易量的变化对市场秩序以及由此导致的对股民权益的危害，应当对交易金额和获利金额进行累计计算。

十、关于内幕交易、泄露内幕信息案件的定罪量刑标准

对于内幕交易、泄露内幕信息案件，根据相关规定，应当以数额作为定罪量刑标准，但实践中对此有不同意见。

一种观点认为，对社会危害性大小的评断不能仅仅惟数额论。如在美国，对内幕交易、泄露内幕信息犯罪的处理，不完全是以交易金额、获利金额作为定罪量刑标准的。在我国，内幕交易、泄露内幕信息案件的定罪，最主要体现在司法移送标准。是否只要成交金额、获利金额达到50万元、15万元，就必须向司法机关移送，值得进一步研究。对于交易金额巨大，但结果出现巨亏情形，应当保留不予追究刑事责任的空间。在有的案件中，仅从交易金额评价，定罪没有问题，但综合各种情节，情节似乎不够严重。该情形下是否认定构成犯罪，法官应当综合判断，不能一概认为一经达到追诉标准就构成犯罪。

另一种观点认为，将交易金额、获利金额作为入罪标准是最高人民检察院和公安部联合起草的立案追诉标准所明确的，在近年来的司法实践中，对内幕交易、泄露内幕信息犯罪基本也是参照这一标准进行定罪的。在个别案件中，如果买入数额特别巨大，即便结果出现巨亏，也应追究相关刑事责任。不过，值得注意的是，目前实践中贯彻执行的这一立案追诉标准普遍反映过低，相关部门应当引起重视，尽可能出台更为科学合理的内幕交易、泄露内幕信息案件的定罪量刑标准。

十一、关于证券、期货犯罪案件的管辖

证券、期货市场是全国性的，证券、期货犯罪不可避免具有犯罪地不明、犯罪地多处、犯罪地交叉等特征，给案件地域管辖的确定带来了困难。其次，证券、期货犯罪案件的主体往往交叉存在国家工作人员，而且还会同时存在贪污、受贿、渎职等犯罪行为，导致职能管辖上的不明和争议。

一种观点建议确立管辖在先原则，由最先发现证券、期货犯罪行为所在地的法院管辖。

另一种观点主张，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，涉嫌主罪属于公安机关管辖的，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；涉嫌主罪属于人民检察院管辖的，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。

还有一种观点主张，关于证券、期货犯罪案件的管辖，可借鉴网络赌博案件，本着有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，遇到管辖权不明的，可协商解决。经协商无法达成一致的，可由公安部商最高人民法院、最高人民检察院指定管辖。的，由犯罪地管辖。如果被告单位住所地管辖更为适宜，也可由住所地管辖。

十二、关于证券、期货违法犯罪的实体认定

证监会对违法犯罪事实的实体认定，有的是整体认定，有的是个别认定。证监部门是否必须出具认定意见、这种出具行为在性质上是否属于具体行政行为、认定意见具体属于哪类证据，等等，这些问题司法实践中存在不同意见。

一种观点认为，一般情况下，证监部门就违法犯罪事实出具认定意见是必要的，但性质可以进一步分析探讨。司法部门对证监部门出具的认定意见一概不理会或一律采用的观点都值得商榷，证监部门关于行为性质出具的意见应当作为一种参考性证据。

另一种观点认为，认定某一行为是否构成犯罪，应由司法机关对案件证据和事实进行全面审查后，依据刑法和相关法律、法规的规定予以认定，不以行政机关的认定为前置程序和先决条件。司法部门商请证监部门对专业性问题进行认定的，证监部门应当依职权出具认定意见，认定意见应当规范明确，经依法审查后，可作为认定案件事实的根据。对于证监部门出具的意见，司法部门应当从以下方面进行审查：1.出具意见的主体、权限、程序和形式是否合法；2.作为行政认定依据的案件事实是否真实；3.出具意见的人员与本案是否有利害关系；4.出具的意见内容是否与相关法律、法规相冲突；5.出具的意见结论是否确定。如果上述诸项均符合审查要求，一般应采信出具的意见。鉴于证监部门出具行政认定在刑事诉讼中较为常见，从保证行政认定的严肃性、权威性和有利于司法机关审查处罚，建议对行政认定的出具范围、程序以及行文等予以规范。该观点，是当前的主流观点。

十三、关于证券、期货违法犯罪案件中证券、期货的后续处理

在证券、期货犯罪案件的审理过程中，对涉案的证券、期货如何处理，往往存在争议。如在非法经营案件中，行为人代理投资的证券、期货应当归被告人或被告人所在单位所有，还是归客户所有？如果归被告人所在单位所有，被告人所在单位注销的，该如何处理？如果归客户所有，应当是将涉案证券、期货直接发还客户，还是变卖、拍卖后再发还客户？

对上述问题，暂未有相关指导性文件予以明确。当前一种颇受实务界认同的做法主张，将证券、期货退还客户，因为涉案证券、期货是由客户授权给行为人代理投资的，其所有权并没有转移给行为人，仍然属于客户所有。至于是直接发还客户还是变卖、拍卖后归还客户，应当充分尊重客户的意见，如果客户想要继续从事该证券、期货的投资经营，则直接退还；如果客户没有要求，可以在变卖后，将变卖所得款退还客户。在具体操作上可以参考民事诉讼法的公示催告程序，由法院以公告的方式，告知并催促客户在一定期限内就涉案证券、期货是否同意变卖进行申报。到期对那些没有申报的客户，直接退还。这样既保障了客户的自主处分权，又节约了司法资源。如涉及资产的，从有利于客户角度，可拍卖后再返还客户。

十四、关于司法部门退案后的处理

司法部门认为不构成犯罪的案件应当如何处理，司法实践中做法不一。具体体现在以下两类案件中：一是公安机关提出证据不足，认为不构成犯罪，将案件退回证监部门，但同时建议考虑给予行政处罚；二是司法部门认为不是内幕信息，但证监部门认为是内幕信息。

一种观点认为，应当依照相应的事实依据，判断相应的构成要件，分清是证明问题还是事实问题。刑事领域需要严格的证据认定，不能进行证据推定，然而在行政领域，没有这类硬性规定，在刑事领域不构成犯罪，有可能在行政领域构成行政违法，因此，对退回的案件可以做行政处罚处理。对事实问题，法院固然应依法独立审判，但与行政机关的认定意见应尽量协调一致。

另一种观点认为，对司法机关退回的案件，不应进行行政处罚，应坚持一事不再理原则。目前刑事处罚的责任体系不能完全覆盖行政处罚，行政处罚中有些资格罚、警告、禁止市场准入等，但是因为办案周期的原因，证监会将案件移送到司法机关后，刑事审判会有较长的办案周期，建议可先进行行政处罚。如最终进行刑事处罚，被告人缴纳的罚款可折抵罚金。

还有一种观点认为，对于上述两类案件应当区分证据认定和实体认定。证据认定证实的是有无泄露内幕信息或有无利用内幕信息进行交易，求证的核心是“泄露”或“交易”这两个行为，而实体认定证实的是有关信息本身是否属于内幕信息，求证的核心是信息是否符合内幕信息的特征。前者因为刑事领域和行政领域坚持的证明标准不同，行政执法和刑事司法存在分歧是合理的；后者与证明标准无关，不应因刑事领域、行政领域而有不同的判解，应保持法律适用的统一，司法部门与行政部门不应存在分歧。如果法院认定不是内幕信息，证监部门认定是内幕信息，可通过检察部门提出抗诉等途径，切不可在案件退回后，直接进行行政处罚。否则，行为人一旦提出行政诉讼，则行政部门和司法部门均会陷入被动。

 

案例精选

 

《刑事审判参考》第918号 王文芳等内幕交易、泄露内幕信息案

 

【摘要】

本案的争议焦点在于：被告人徐双全利用的系利好型内幕信息，但该信息在复牌后未兑现，徐双全选择继续持股并于复牌后陆续拋售，对其违法所得是以复牌日收盘价计算账面获利150万余元，还是以复牌日最低价计算账面获利90万余元，控辩双方争议较大，需要予以厘清。

王文芳等内幕交易、泄露内幕信息案

【案号】一审：（2013）沪一中刑初字第51号　二审：（2013）沪高刑终字第95号

【案情】

2011年间，申银万国证券研究所有限公司(以下简称申万证券研究所)配合深圳市德赛电池科技股份有限公司（深圳证券交易所上市公司，以下简称德赛电池公司）筹划该公司重大资产重组及融资项目。2012年1月15日，申万证券研究所亦为此成立龙腾项目工作组，时任该所企业客户中心负责人的王文芳任负责人。

2012年2月3日下午，被告人王文芳在与被告人徐双全的电话联系过程中，向徐透露了德赛电池股票即将因该公司重大资产重组而停牌的信息。被告人徐双全获悉该信息后，于同年2月6日至8日，亏损拋售其控制的陈洁、唐菊花、徐双全、徐双喜证券账户内股票，筹资并在上述证券账户内连续买入德赛电池股票62万余股，成交金额1328万余元。2012年2月10日，德赛电池股票临时停牌；2月18日德赛电池发布《关于重大资产重组停牌公告》，并于2月20日正式停牌。同年3月26日，德赛电池发布《关于终止筹划重大资产重组事项暨公司证券复牌公告》并于同日复牌；该日，徐双全所购德赛电池股票以收盘价计算账面盈利150万余元。

2012年5月，被告人王文芳、徐双全在接受证券监管机构调查时均供认曾在交易敏感期内通过电话联系，徐还供认使用上述证券账户交易的事实；同年9月17日到案后，王文芳、徐双全陆续供述了全部犯罪事实。案发后，被告人徐双全已退缴全部违法所得。

公诉机关指控被告人王文芳的行为构成泄露内幕信息罪、被告人徐双全的行为构成内幕交易罪，应依法追究刑事责任。

被告人王文芳辩称：其泄露的内幕信息事实上没有对股价产生影响，没有造成实际危害后果，且没有获取利益，主观恶性较小，具有自首情节。被告人徐双全辩称：指控其违法所得150万余元偏多，宜以复牌日最低价计算账面获利90万余元。

【审判】

上海市第一中级人民法院认为，被告人王文芳系相关证券交易内幕信息的知情人员，在该信息尚未公开前，向被告人徐双全泄露该信息；徐双全在非法获取该内幕信息后，买入该证券，交易金额高达1328万余元，非法获利150万余元。王文芳和徐双全的上述行为已分别构成泄露内幕信息罪和内幕交易罪，且均属情节特别严重。鉴于王文芳、徐双全具有自首情节，综合两名被告人的主观恶性、所实施的客观行为以及非法获利等犯罪情节，并结合到案后自愿认罪、退赔违法所得等悔罪表现，依法分别对两名被告人减轻处罚。

上海市第一中级人民法院依法以泄露内幕信息罪判处被告人王文芳有期徒刑3年，并处罚金人民币10万元；以内幕交易罪判处被告人徐双全有期徒刑4年，并处罚金人民币300万元；违法所得予以追缴。

一审宣判后，被告人王文芳以其主观恶性较小，没有造成危害后果，具有自首情节为由提出上诉，请求二审改判适用。被告人徐双全以其买入德赛电池股票具有独立判断，违法所得应为90万余元，具有自首、退赔全部违法所得等情节为由提出上诉，请求二审改判适用缓刑。

上海市高级人民法院经审理认为，一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

上海高院裁定：驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案的争议焦点在于：被告人徐双全利用的系利好型内幕信息，但该信息在复牌后未兑现，徐双全选择继续持股并于复牌后陆续拋售，对其违法所得是以复牌日收盘价计算账面获利150万余元，还是以复牌日最低价计算账面获利90万余元，控辩双方争议较大，需要予以厘清。

一、内幕交易犯罪的违法所得认定

证券、期货交易是一种高风险的投资行为，行为人获取内幕信息后买入证券、期货可能获取暴利，卖出证券、期货可能避免损失。鉴于此，2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）第10条规定：内幕交易的违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。考虑到实际情况纷繁多变，解释未对违法所得的认定确立一个总的原则。

根据内幕信息对内幕交易的影响，可以将内幕信息分为利好型内幕信息和利空型内幕信息。以股票买卖为例，内幕信息知情人员进行内幕交易，其必然是在掌握利好信息时买入股票以谋取股票上涨的利益，也必然是在掌握利空信息时卖出股票以避免股票下跌的损失。

1.利用利好型信息从事内幕交易的违法所得认定。

实践中，利好型内幕信息可能在复牌后兑现，也可能因为某种原因并未兑现，在这两种情况下对违法所得的认定需要区别对待。

第一，对于利好型内幕信息在复牌后兑现的，因复牌后的获利均与利用内幕交易存在因果关系，故不论行为人是在复牌日还是复牌日之后拋售股票，一般应以行为人抛售股票后的实际获利认定为违法所得。比较典型的如刘某、陈某内幕交易案。2009年2月至4月间，南京市经委原主任刘某代表南京市经委参与中国电子科技集团第十四研究所与高淳县政府洽谈重组高淳陶瓷事宜，在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，刘某将该信息告知其妻子陈某。刘、陈两人在内幕信息价格敏感期内，以出售所持其他股票、向他人借款400万元所得资金，并使用其家庭控制的股票账户，由陈通过网上委托交易方式先后买入61万余股高淳陶瓷股票，并于股票复牌后3个月内全部卖出，非法获利749万余元。法院最终以刘某、陈某拋售股票后的实际获利749万余元认定为违法所得，判决予以追缴。同时，以内幕交易罪判处刘某有期徒刑5年，并处罚金750万元；判处陈某免予刑事处罚。此案中，刘某、陈某利用的内幕信息不仅是利好的信息，而且复牌后兑现了，由于复牌后的获利749万余元均与利用该内幕信息交易存在因果关系，故法院将复牌后3个月内拋售全部股票的实际获利均认定为违法所得。

第二，对于利好型内幕信息在复牌后兑现的，对已拋售的股票按照实际所得计算；如果没有拋售的，则应按照案发日的账面所得计算。

第三，对于利好型内幕信息在复牌后兑现的，如果行为人为了逃避处罚而故意低价卖亏股票的，应当按照抛售日的账面所得计算违法所得。如杨某内幕交易案。杨某自2010年5月起担任漳泽电力独立董事，2011年3、4月间从漳泽电力相关负责人处获悉该公司重大资产重组的内幕信息后，于4月15日拋售其妻尚某证券账户内的股票，筹集资金1600余万元，并以第三人李某名义开设证券账户。同年4月18日，杨某指使尚某将1500万元转入李某账户；同月19日及28日，杨某在李某账户内共买入漳泽电力股票268万余股，成交金额合计1499万余元。同年6月7日，漳泽电力股票停牌；10月28日，漳泽电力公告重大资产重组信息并复牌。经杨某与尚某商议后，由尚操作，于复牌当日以集合竞价方式低价拋售全部漳泽电力股票，亏损82万余元。该案中，被告人杨某不仅利用了利好的内幕信息从事交易，而且该信息在复牌后兑现了，尽管表面上杨某在复牌日拋售所有涉案股票没有违法所得，但实质上是以故意低价拋售造成亏损为名行逃避处罚为实，因此，不能认为杨某没有违法所得。否则，内幕交易罪中以违法所得为基数判处罚金，因没有违法所得而象征性单处或并处罚金，难以从财产刑上有效惩治犯罪。根据《内幕交易解释》第6条、第7条的规定，获利或者避免损失数额并非内幕交易罪入罪或法定刑升格的唯一条件。本案中，即使被告人杨某没有违法所得，但仍然可能根据其涉内幕信息交易成交额1499万余元认定其构成内幕交易罪，且为情节特别严重。但根据刑法规定，对犯内幕交易罪的被告人可以单处罚金或者必须并处罚金，而罚金的数额以违法所得为基数，因此，对于故意低价拋售的，必须以账面获利认定违法所得，确保在财产刑上实现罪刑相当。根据前述观点，应以复牌日的账面所得认定为杨某内幕交易的违法所得。

第四，对于利好型内幕信息在复牌后未兑现的情况，有的选择在复牌后即拋售，有的选择在复牌后仍较长时间持股。对于在复牌后即拋售仍有获利的，因复牌后的获利涉及利用内幕交易，故应以拋售后的实际获利认定违法所得，实践中一般没有争议。但对于复牌后没有立即拋售而是继续持股的，这种情况下如何计算违法所得，存在两种不同意见。一种意见认为，应以复牌日的账面所得计算。另一种意见则认为，应以案发日的账面所得计算。笔者倾向于第一种意见。理由为：由于利好型内幕信息未兑现，往往不会对复牌后的股价产生直接影响，即后续的股价变化与内幕信息之间没有因果关系。在查处的内幕交易案件中，内幕信息主要为重大资产重组信息，故以资产重组的内幕信息为例。对于广大股民来说，停牌之前获知的信息是公司资产不重组，停牌时获知公司资产要重组，而后资产重组失败，复牌后广大股民得到的信息又是公司资产不重组。故一般认为，未兑现的利好内幕信息往往不会对复牌后的股价产生直接影响。行为人在复牌当日未拋售股票而选择继续持股，系基于对市场的判断而作出的选择，后续的获利或损失与内幕信息缺乏因果关系。因此，对于在复牌后仍较长时间持股的，以复牌当日的账目获利认定为违法所得较为合理。

第五，对于利用利好型内幕信息从事股票买卖，如果以账目的获利认定为违法所得，是以收盘价还是最低价或最高价，抑或最低价和最高价的平均价计算，由于没有相关明确规定，存在不同意见。实践中主要存在四种观点。第一种观点认为，应从有利于被告人角度以最低价计算账目获利。第二种观点认为，收盘价是市场参与者们所共同认可的价格，应以收盘价计算账目获利。第三种观点认为，应借鉴其他类似案件存在不同价格时取平均值的方法，以最低价和最高价的平均价计算账目获利。第四种观点认为，应以最高价计算账目获利，否则轻纵犯罪。

笔者倾向于第二种观点，即以收盘价计算账目获利。理由为：在证券市场中，收盘价是最重要的一个数据，是赚钱或赔钱的基准，是市场参与者们所共同认可的价格。最高价是大多数人认为好的卖出价格，最低价是大多数人认为好的买进价格，最高价和最低价是价格的两个极端。对复牌当日账目获利的认定，以最高价计算偏高，以最低价计算偏低，以收盘价计算较为合理。实践中，一般只有存疑时才作有利于被告人的选择，而此时不存疑，且最低价是大多数人认为好的买进价格，从理性人角度，一般不可能在最低价时将股票拋售，除非是为了逃避处罚，故第一种观点难以成立。对于平均价计算法，一般是在“遇到销售金额或其他数额高、低不等难以具体查明时，取其平均数额予以认定”。而最高价和最低价是两种性质不同的价格，前者是大多数人认为好的卖出价格，后者是大多数人认为好的买进价格，显然不宜简单取两者的平均数。加之收盘价是市场参与者们所共同认可的价格，以收盘价计算具有内在的合理性，而被告人在最低价时拋售不符合逻辑，期望在最高价时拋售又只是一种可能，故以收盘价计算对被告人较为公平，第三种、第四种观点都不可取。

2.利用利空型信息从事内幕交易的违法所得认定。

实践中，内幕父易不仅包括在利好型信息公开前买入股票等待获利，也包括在利空型信息公开前卖出股票规避损失。根据《内幕交易解释》第10条的规定，对于利用利空型内幕信息从事股票交易所避免的损失，就是内幕交易的违法所得。

值得注意的是，如果行为人在知悉利空型内幕信息之前即已持有股票，对于在内幕信息公开前尚未拋售的部分属于继续持有，不存在需要核定规避风险的利益，即不属于内幕交易的归责范围，不能作为违法所得认定。

二、关于本案被告人内幕交易违法所得的认定

本案中，被告人徐双全2012年2月3日从被告人王文芳处获悉德赛电池股票即将因资产重组而停牌的内幕信息，于2月20日德赛电池公司发布《关于重大资产重组停牌公告》并正式停牌前连续买入德赛电池股票62万余股，3月26日德赛电池公司发布《关于终止筹划重大资产重组事项暨公司证券复牌公告》并于同日复牌。显然，徐双全从王文芳处获悉的德赛电池公司资产重组信息属于利好型内幕信息，但在复牌日宣告重组失败，说明徐双全获悉的利好内幕信息在复牌后未兑现。徐双全在复牌后没有马上拋售，而是选择继续持股，并于3个月后陆续拋售所有涉案股票，共获利730万余元。根据德赛电池股票价格变化情况，徐双全涉及利用内幕交易的股票在复牌日仍然有获利，且之后该股票价格呈上涨趋势，应将徐双全继续持股归于其对市场的判断而作出的选择，而复牌日的获利因与利用内幕交易存在因果关系，故本案中徐双全的违法所得应以复牌之日即2012年3月26日的账目获利认定为违法所得，而不能以实际获利的730万余元全部认定为违法所得。

其次，被告人徐双全利用内幕交易买入德赛电池股票62万余股，平均每股约21.35元。2012年3月26日，德赛电池公司复牌当日最低价每股22.80元，最高价每股23.94元，收盘价每股23.77元。徐双全属于利用利好型内幕信息但该信息在复牌后未兑现，选择在复牌后仍较长时间持股的情况，故对其应以复牌日收盘价计算账目获利即150万余元，而非以复牌当日最低价计算账目获利90万余元。故一、二审法院认定被告人徐双全内幕交易犯罪的违法所得为150万余元，是正确的

罗开卷（二审承办法官）

（作者单位：上海市高级人民法院）

 

《刑事审判参考》第1019号案例 杨治山内幕交易案

 

【摘要】

如何理解内幕交易犯罪案件中的“自动投案”和“如实供述主要罪行”？

只要行为人主动向基层组织或者证券监管部门如实反映自身涉案情况，并自愿等候有关部门处理的，均可以认定为自动投案。

在内幕交易犯罪案件中，根据刑法第一百八十条的规定，行为人的如实供述内容，应当包括：行为人的主体身份：所购买的相关股票名称、数量；行为人获悉内幕信息等相关情况。

杨治山内幕交易案

一、基本案情

被告人杨治山，男，1965年8月24日出生，原系中信证券股份有限公司（以下简称中信证券）研究部执行总经理、山西漳泽电力股份有限公司（以下简称漳泽电力）独立董事。2012年5月22日因涉嫌犯内幕交易罪被逮捕。

上海市人民检察院第一分院以被告人杨治山犯内幕交易罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。

被告人杨治山及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名无异议，但认为杨治山具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，并提请法庭对扬治山适用缓刑。

上海市第一中级人民法院经公开审理查明：

2010年5月起，被告人杨治山担任漳泽电力独立董事。2011年3月至4月间，杨治山从漳泽电力相关负责人处获悉该公司重大资产重组的内幕信息后，于同年4月15日抛售其妻尚燕萍证券账户内的股票，共筹集资金人民币（以下币种同）1600余万元，并以第三人李桦的名义在中国建银投资证券有限责任公司上海物华路证券营业部开设证券账户。4月18日，杨治山指使尚燕萍将1500万元转入李桦账户。同月19日、28日，杨治山在李桦账户内共买人漳泽电力股票268万余股，成交金额合计1499万余元。2011年6月7日，漳泽电力股票停牌。同年10月28日，漳泽电力公告重大资产重组信息并复牌。杨治山与尚燕萍商议后，由尚操作，于复牌当日以集合竞价方式低价抛售上述全部漳泽电力股票，亏损82万余元。

杨治山在证券监管机构调查期间主动向证券监管机构如实供述主要犯罪事实，在被侦查人员传唤到案后如实供述了上述犯罪事实。

上海市第一中级人民法院经审理认为，被告人杨治山作为证券交易内幕信息的知情人员，在相关信息尚未公开前，买入该股票1499万余元，其行为构成内幕交易罪，且情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立。杨治山在证券监管机构调查期间，主动向证券监管机构交代其获悉漳泽电力可能重组的信息后，在信息敏感期内买人漳泽电力股票的事实，并表示愿意接受调查。在侦查机关到杨治山事先交代的住址传唤其到案接受调查时，杨治山亦供述了其主要犯罪事实，其行为可视为自动投案后如实供述主要犯罪事实，依法应当认定其具有自首情节。结合杨治山当庭自愿认罪、在漳泽电力股票复牌当日低价抛售股票等情节，可以对杨治山减轻处罚。但综合考虑本案事实、情节，对杨治山不宜适用缓刑，辩护人所提相关量刑建议不予采纳。据此，为维护证券市场的公开、公平、公正秩序，保护广大证券投资者合法利益，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第三款，第六十七条第一款，第五十三条之规定。上海市第一中级人民法院以被告人杨治山犯内幕交易罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。一审判决后，被告人杨治山不服，以量刑过重为由向上海市高级人民法院提出上诉，要求改判宣告缓刑。

上海市高级人民法院经公开审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

如何理解内幕交易犯罪案件中的“自动投案”和“如实供述主要罪行”？

三、裁判理由

司法实践中的自首分为三类：“主动投案型”、“形迹可疑型”及“被采取强制措施后如实供述尚未掌握犯罪型”。刑法第六十七条对主动投案型自首的认定作了如下规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。”根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第二项的规定，如实供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。”

本案的定性没有争议，争议的焦点在于，依照刑法及上述司法解释的规定，能否认定被告人杨治山的行为构成自首。对这一问题的论述，又可以从以下两个方面着手：杨治山被侦查人员上门传唤到案是否属于“自动投案”；杨治山关于其购买涉案股票主要是基于专业判断的辩解是否影响对其“如实供述自己罪行”的认定。

（一）内幕交易犯罪案件中的“自动投案”

凡是证券监管部门移送的内幕交易犯罪案件，在将案件移送之前，证券稽查部门往往已启动了立案稽查程序。本案中，被告人杨治山获悉证券监管部门调查相关股票异动情况后，主动向证券监管部门反映自己购买股票的情况，并向证券监管部门提供了自己的联系方式及家庭住址，以便有关部门作进一步调查取证。证券监管部门经过数月的调查后，向公安机关移送案件材料，随后侦查人员到杨治山家中传唤其到案接受调查。杨治山主动找证券监管部门反映情况，且其在家中被公安机关传唤到案如实供述主要犯罪事实的行为是否属于自首，直接影响到对杨治山的量刑。鉴于庭审过程中，法庭对此存在争议，故有必要探讨。我们认为，杨治山主动找所在单位领导或者有关部门反映自身情况后，能够随传随到，并在自己的住址等候司法机关处理，依法应当认定为自动投案。

1.只要行为人主动向基层组织或者证券监管部门如实反映自身涉案情况，并自愿等候有关部门处理的，均可以认定为自动投案。根据《解释》第一条的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案：犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的。应当视为自动投案。根据《意见》第一条第一项的规定，“犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的……5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”。由此可见，在现场等候抓捕，即使非本人主动报案，亦可视为主动投案。在内幕交易案件中，由于系先由证券监管部门调查，故行为人一般均是先向证券监管部门投案，如果行为人预留联系方式，并在预留地址自愿等候有关部门处理的，比照“明知他人报案而在现场等待”的规定，应当认定行为人系主动投案。行为人在自愿等候有关部门处理过程中，被公安抓获到案不影响自动投案的认定。质言之，如果因行为人在等候处理过程中，因未能及时向公安机关投案而否认行为人自动投案，则可能导致内幕交易案件中的行为人自动投案不能。原因在于内幕交易犯罪往往由证券监管部门先行调查，监管部门依照调查结论作出行政处罚或者移送司法机关处理。行为人在等候处理过程中一般也无法确知调查进展情况，更无从知晓案件是否移送到公安机关。在行为人无法准确了解何时需要向公安机关投案的情况下，不能因部门之间的协调程序影响对行为人自动投案的认定。当然，如果行为人向证券监管部门主动投案并预留联系方式和家庭住址后逃跑的，则因其不具有等候处理的自愿性，依法不能认定为自动投案。

2.行为人向证券监管部门主动投案已实现自首制度中主动投案的立法价值。从自首的立法价值分析，立法者设置自首制度的目的在于减少司法机关的追诉负担和司法成本、有效实现刑罚预防犯罪的功能。如果行为人能向司法机关自动投案如实供述，将大大提高司法机关侦破案件的效率。行为人在公安机关介入之前即主动向有关部门主动投案，并在家中等候处理，证券监管部门依照行为人供述的内容进行调查、取证，必然减轻司法机关调查、取证的负担，也必定节约司法成本：因此，从这一角度分析，行为人向证券监管部门主动投案已实现自首制度中主动投案的立法价值。

从另一角度分析，内幕交易案件被移送公安机关后，由于行为人在预留的住址等候处理，公安机关即使上门采取拘留等强制措施，对司法资源的浪费也不明显，以此进行刑法负面评价的意义并不大。基于上述分析，我们认为，本案被告人杨治山的行为符合自动投案的特征。

（二）内幕交易犯罪案件中的“主要罪行”

主要罪行系指主要犯罪事实，包括罪质事实和重大罪量事实。罪质事实，是指对犯罪嫌疑人行为性质认定具有重大影响的事实、情节；重大罪量事实，是指对量刑具有重大影响的事实、情节。其中，罪质事实主要是针对罪名的构成要件。对于故意犯罪，因系有意为之，行为人是否供述了主要犯罪事实，通常不难判断。值得注意的是，在具体案件中，因不同罪名的构成要件不同，如实供述罪行中的罪质事实也相应有所不同。如在盗窃案件中，行为人如实供述罪行时，供述的内容应当包括窃取的财物种类、数量等；而在故意杀人案中，行为人如实供述的内容应当主要包括作案工具、杀人手段等事实。

我们认为，在内幕交易犯罪案件中，根据刑法第一百八十条的规定，行为人的如实供述内容，应当包括：行为人的主体身份：所购买的相关股票名称、数量；行为人获悉内幕信息等相关情况。

1.罪行为性质分析。内幕交易犯罪是一种典型的行政犯，由于证券期货违法犯罪所涉专业性较强。人民法院通常是在参考证券监管部门出具的相关认定意见的基础上认定犯罪事实。然而。证券监管部门的认定意见本身不属于内幕交易犯罪本身的事实和情节，行为人对该认定意见进行辩解或者持不同看法，不影响对其如实供述罪行的认定。在其他行政犯罪案件中也存在类似的问题。如在重大责任事故犯罪案件中，在危害后果无须证实的情况下，对行为人罪责的认定关键在于对行为人是否违反特定规章制度所要求的注意义务的认定，而行为人是否严格遵守业务规章制度和认真履行特定监督管理职责，需要经过长时间、多渠道的调查才能确定。②因此，在重大责任事故案件中，行为人应当对其依照行政规章的作为和不作为进行供述，但对其行为是否存在重大责任可以不作供述，即便做无责任辩解也不影响对其如实供述罪行的认定。在重大责任事故犯罪的场合，事故原因正在调查之中，刑事责任的范围及其具体责任人尚未确定，有关人员按时接受调查并如实陈述所知道的情况的，宜视为自动投案，依法应当认定为自首。①

经由上述分析，在内幕交易犯罪案件中，行为人只要如实供述了其获悉内幕信息、从事了相关股票交易的事实，就基本可以认定其如实供述了主要罪行。至于行为人对犯罪性质的辩解，具体而言，对相关信息是否为内幕信息、其从事相关证券交易时是否处于价格敏感期等内容的辩解，不影响对其如实供述主要罪行的认定。

2.从辩解性质分析。在内幕交易案件中，行为人通常作出其主要是基于专业判断而买卖相关股票的辩解。对于该类辩解是否影响对行为人如实供述主要罪行的认定，实践中存在争议。我们认为，该类辩解本质上属于性质辩解，不属于事实辩解。根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首的成立问题的批复》的规定，犯罪分子对行为性质的辩解不影响自首的成立，因此，在行为人如实供述犯罪事实的前提下。作出其是主要基于专业判断而买卖相关股票的辩解不影响对其如实供述罪行的认定。内幕交易犯罪相关司法解释明确规定了对获悉内幕信息和购买股票行为之间因果联系的认定规则，行为人对这种因果联系的辩解，在本质上属于一种性质辩解，而并非事实辩解。故即使行为人作出其购买股票主要是基于专业判断的辩解，只要其如实供述犯罪事实，也不影响对其如实供述罪行的认定。

值得注意的是，如果行为人编造事实，否认自己购买股票，否认自己获悉相关信息的，则不应认定为自首。自动投案后，又编造事实为自己开脱罪责，不能认定为如实供述主要罪行。如行为人向证券稽查部门供述时称，购买股票全系自己妻子的行为，自己完全不知情也从未参与的，该辩解是一种事实辩解，不能认定为如实供述主要罪行。

综上，本案中，被告人杨治山主动找到证券监管部门反映自己涉案情况，预留了自己的联系方式和住所地址，并在上述地址等候有关部门处理，后经公安机关上门传唤到案，依法可以视为主动投案。杨治山在证券稽查阶段，说明自己系相关上市公司独立董事等身份，也交代了其知晓涉案上市公司资产重组的信息，并主动交代了其通过第三人账户购买涉案股票1499万余元的事实。后在公安机关侦查阶段，到案后亦如实供述了主要犯罪事实，故依法可以认定杨治山具有自首情节。杨治山关于其购买股票主要是基于自身专业知识判断的辩解，属于对其行为性质的辩解，不影响对自首情节的认定。

①参见周峰、赵俊甫：“自首认定刍议”，载《人民司法》2012年第3期。

②参见黄社青：“自首与立功司法认定若干问题探讨”，载《法律适用》2007年第2期。

 

《刑事审判参考》第758号 赵丽梅等案

 

【摘要】

内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人被动获悉内幕信息的，能否认定为“非法获取证券交易内幕信息的人员”？

如果明知是内幕信息的知情人员泄露的内幕信息或者是非法获取的内幕信息，还从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，实际意味着利用了内幕信息知情人员和非法获取内幕信息人员的违法结果，行为在整体性质上应当属于禁止情形。内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人具有获取内幕信息的便利途径，如果对该类人员被动获悉内幕信息后从事与内幕信息有关的证券、期货交易的行为不予禁止，那么将会激发大量内幕交易犯罪案件的发生。因此，应当从政策导向上明确禁止该类人员被动获悉内幕信息后从事内幕交易的行为，情节严重的，应当追究刑事责任。内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人被动获悉内幕信息的应当认定为“非法获取证券交易内幕信息的人员”。

赵丽梅等案

一、基本案情

无锡市检察院以赵丽梅、刘宇斌犯内幕交易罪，向法院提起公诉。上述二被告人提出如下辩解：其不属于内幕信息的知情人员；其在购买高淳陶瓷股票时没有意识到自己的行为是内幕交易犯罪。赵的辩护人提出，中国证监会无权对内幕信息的知情人员进行认定，其出具的认定函无效，赵的行为不构成犯罪。

法院经公开审理查明：2009年1月，中国电子科技集团第十四研究所（以下简称十四所）为配合南京市政府“再造十家百亿企业集团工程”项目的实施，促进民品产业化发展，做大做强其下属企业国睿集团有限公司（以下简称国睿集团），欲通过南京地区一家上市公司进行资产重组实现借壳上市。2009年2月初，十四所经南京市政府的协调，与南京市高淳县政府就投资合作及收购高淳陶瓷公司的国有股份等事宜进行商谈。双方经商洽和实地考察，均表达了合作的意向。2009年3月6日，十四所草拟了《合作框架（初稿）》，明确了高淳县政府将所持的高淳陶瓷公司部分股权转让给十四所，使该所成为高淳陶瓷公司第一大股东、实际控制人等内容。2009年4月19日，十四所与高淳县政府签署了《合作框架意向书》。2009年4月20日，高淳县政府开会商讨高淳陶瓷公司重组停牌事宜，同日高淳陶瓷公司发布《关于公司重大事项停牌公告》，宣布公司控股股东正在筹划重大资产重组事项。2009年4月21日起，高淳陶瓷股票停牌。2009年4月21日至5月21日期间，高淳陶瓷公司例行发布《重大资产重组事项进展公告》、《复牌公告》等一系列公告。2009年5月22日，高淳陶瓷股票复牌交易，股票价格连续10个交易日涨停。

2009年4月初，被告人赵丽梅通过刘乃华（另案处理，系杜兰库内幕交易案件中被告人杜兰库的妻子，杜兰库系高淳陶瓷公司重组内幕信息的知情人员）获取高淳陶瓷公司可能要重组的信息后，将该信息告知其丈夫被告人刘宇斌，且在该信息尚未公开前，从事与该信息有关的股票交易。其中，赵丽梅与刘宇斌合谋，使用其家庭控制的赵丽梅、刘宇斌、刘璐的股票账户，先后买人高淳陶瓷股票共计365134股，抛售后非法获利人民币（以下币种均为人民币）5299682.51元；赵丽梅还使用其操控的赵湘林的股票账户，先后买人高淳陶瓷股票共计285000股，抛售后非法获利4112949.51元。

2010年10月15日，中国证监会出具的《关于杜兰库等人涉嫌内幕交易、泄露内幕信息案有关问题的认定函》认定，十四所与高淳县政府商谈确定由十四所重组高淳陶瓷公司的事项，在尚未公开前属于内幕信息，内幕信息的敏感期为2009年3月6日至4月20日。

无锡市中级人民法院认为，被告人赵丽梅、刘宇斌作为非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，利用获取的内幕信息进行股票交易，其行为构成内幕交易罪，且属犯罪情节特别严重情形。赵丽梅与刘宇斌系共同犯罪，其中赵丽梅在共同犯罪中起主要作用，系；刘宇斌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以减轻处罚。赵丽梅、刘宇斌归案后均能如实供述自己的罪行，在庭审中认罪态度较好，并积极退缴全部犯罪所得，可对其酌情从轻处罚。关于二被告人及其辩护人提出的中国证监会出具的认定函无效的辩解、辩护意见，经研究，认定函是中国证监会应司法机关的要求而出具的，经司法机关依法审查具有客观性、合法性，可以作为定案根据，故该辩解、辩护意见不予采纳。赵丽梅、刘宇斌对其行为法律性质和法律后果的认识错误，不影响司法机关对其行为性质的认定，故辩护人的相关意见不予采纳。鉴于二被告人在认识上的错误在一定程度上反映出二被告人的主观恶性程度不深，在量刑时可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，无锡市中级人民法院以被告人赵丽梅犯内幕交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金九百四十五万元；被告人刘宇斌犯内幕交易罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五百三十万元；侦查机关扣押的赵丽梅、刘宇斌违法所得9412632.02元予以没收，上缴国库。

一审宣判后，被告人赵丽梅、刘宇斌均未上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人被动获悉内幕信息能否认定为“非法获取证券交易内幕信息的人员”？

2.如何认定交易行为明显异常？

三、裁判理由

（一）内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人被动获悉内幕信息的应当认定为“非法获取证券交易内幕信息的人员”

本案是杜兰库内幕交易，刘乃华内幕交易、泄露内幕信息案的关联案件。在本案审理过程中，由于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）尚未出台，对二被告人主体身份的认定存在不同看法。一种观点认为，本案二被告人明显不属于证券法第七十四条规定的内幕信息的知情人员范围。二被告人没有直接从内幕信息的知情人员处获取内幕信息，而是非法获取内幕信息的人员主动向其泄露内幕信息，因而不属于非法获取内幕信息的人员。刑法第一百八十条的“非法获取”应当理解为通过“窃取、骗取、窃听、监听、刺探、私下交易”或者与此相类似的积极违法手段，二被告人并未采取积极的违法手段，属于被动获悉内幕信息的人员，故不符合内幕交易罪的主体要件。另一种观点认为，对非法获取信息的手段不应作过多的限制，通过泄露内幕信息的人员获取内幕信息，同样属于非法获取内幕信息，二被告人应当认定为非法获取内幕信息的人员。

我们赞同后一种意见。如果明知是内幕信息的知情人员泄露的内幕信息或者是非法获取的内幕信息，还从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，实际意味着利用了内幕信息知情人员和非法获取内幕信息人员的违法结果，行为在整体性质上应当属于禁止情形。内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人具有获取内幕信息的便利途径，如果对该类人员被动获悉内幕信息后从事与内幕信息有关的证券、期货交易的行为不予禁止，那么将会激发大量内幕交易犯罪案件的发生。因此，应当从政策导向上明确禁止该类人员被动获悉内幕信息后从事内幕交易的行为，情节严重的，应当追究刑事责任。

本案被告人刘宇斌与杜兰库的妻子刘乃华是同胞姐弟，赵丽梅又与刘宇斌是夫妻关系，可见，二被告人均系与内幕信息的知情人员杜兰库关系密切的人员。二被告人因杜兰库的妻子泄露而获悉内幕信息，意味着利用了内幕信息知情人员和非法获取内幕信息人员的违法结果，应当认定为非法获取内幕信息的知情人员。2012年6月1日起施行的《内幕交易解释》第二条规定：“具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的‘非法获取证券、期货交易内幕信息的人员’……（二）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的……”根据《内幕交易解释》的规定，内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人，不管其是主动获取还是被动获悉内幕信息，均应当认定为非法获取内幕信息的人员。上述特定身份以外的人被动获悉内幕信息，不能适用这一规定。这主要是考虑到我国证券、期货市场尚处于起步发展阶段，当前打击的重点人群是内幕信息知情人员的近亲属或者其他与其关系密切的人员，上述人员之外的人群被动获悉内幕信息后从事内幕交易的现象尚不普遍。因此，《内幕交易解释》基于政策考虑和当前形势的研判，仅明确了内幕信息知情人员的近亲属或者其他与其关系密切的人员被动获悉内幕信息后从事内幕交易的刑事责任。

（二）“交易行为明显异常”要综合时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面把握

本案定性的另一个关键点在于交易行为明显异常的认定。我们认为，本案二被告人从2009年4月3日至17日陆续多次使用其控制的自己或亲属的股票账户密集买入高淳陶瓷股票，又于6月9日起开始陆续抛售该股票，应当认定其交易行为明显异常。具体理由如下：

1.从时间吻合程度分析。杜兰库在2009年3月31日明确得知十四所欲通过南京高淳陶瓷公司进行资产重组实现借壳上市，4月1日将该信息告知其妻刘乃华。当日，刘乃华又将此信息泄露给本案二被告人赵丽梅、刘宇斌。二被告人于4月3日开始大量买人高淳陶瓷股票，该股5月22日复牌交易后连续10个交易日封于涨停，6月9日二被告人开始陆续抛售该股。可见，二被告人的交易时间与内幕信息的形成、公开等时间高度一致。

2.从交易背离程度分析。二被告人均供述以前从未关注高淳陶瓷这一小盘股票，后因为知道杜兰库、刘乃华的消息来源比较准确，就不计成本地陆续买人该股。这种“不计成本”主要表现在：（1）将之前所持的“sT上石化”、“辽宁时代”、“长城电脑”、“巨化股份”、“三佳科技”、“太钢不锈”等股票全部抛出；（2）全仓买入高淳陶瓷股票，未留任何补仓资金；（3）赵丽梅向他人借款120余万元追加买入高淳陶瓷股票。二被告人上述一系列不计成本的交易行为与其正常的交易习惯明显背离。

3.从利益关联程度分析。账户资金进出与二被告人有紧密关联和利害关系。买人卖出高淳陶瓷股票的账户除了赵丽梅、刘宇斌的以外，还有刘璐（赵丽梅与刘宇斌之女）、李学滨、王淑珍等人的账户，但这些账户分别由二被告人控制。上述股票账户的户主都不懂炒股，也不炒股，对账户内股票具体的买人和卖出、盈亏等情况并不掌握，账户开户后也从未自己使用过。可见，本案内幕交易的账户与二被告人非法获利有直接利益关联，内幕交易后的非法获利实际由二被告人占有。

综合上述三个方面，应当认定二被告人的行为属于交易行为明显异常。

 

《刑事审判参考》第757号 杜兰库、刘乃华案及刘乃华泄露内幕信息案

 

【摘要】

内幕信息、内幕信息的知情人员和非法获取人员的认定以及相关法律适用问题的把握？

对于利用专业知识判断出重组对象的人员是否认定为内幕信息的知情人员，关键要看该类人员在利用专业知识判断时有否依据因职务行为获取的信息对于具有专业知识的人员，不论其是否是利用专业知识掌握了内幕信息的内容，原则上只要其判断时依据了因其职务或工作获取的信息，就应当认定为内幕信息的知情人员。否则，就给证券、期货领域中具有证券、期货专业的人员开辟了一条绿色通道。这样的认定也符合当前打击证券、期货违法犯罪的政策精神。

杜兰库、刘乃华案及刘乃华泄露内幕信息案

一、基本案情

无锡市检察院以杜兰库、刘乃华犯内幕交易、泄露内幕信息罪，向法院提起公诉。

杜兰库辩称：其未具体参与高淳陶瓷公司的重组谈判工作，不是内幕信息的知情人员；其是通过网上查询和专业知识判断出重组对象，并未利用内幕信息；其未与妻子刘乃华合谋买卖高淳陶瓷股票。杜兰库的辩护人提出：杜兰库获取的信息不属于内幕信息；中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）出具的《关于杜兰库等人涉嫌内幕交易、泄露内幕信息案有关问题的认定函》（以下简称《认定函》）不能作为证据使用；杜兰库没有犯罪的主观故意，也不存在与刘乃华合谋的事实。

刘乃华辩称：其主观上未意识到杜兰库告知的信息是内幕信息，也未认识到自己买卖高淳陶瓷股票的行为构成内幕交易犯罪；其不存在与杜兰库合谋买卖高淳陶瓷股票的事实；其是初犯、偶犯，案发后能积极配合侦查机关追缴涉案违法所得。刘乃华的辩护人提出：杜兰库告知刘乃华的信息不属于内幕信息；证监会对内幕信息的知情人员没有认定权，《认定函》关于刘乃华系非法获取内幕信息人员的认定无法律依据；杜兰库与刘乃华未进行合谋，不构成共同犯罪；刘乃华向赵丽梅等人透露高淳陶瓷公司可能要重组的信息不属于泄露内幕信息。

法院经公开审理查明：

2009年1月，十四所为配合南京市政府“再造十家百亿企业集团工程”项目的实施，促进民品产业化发展，做大做强其下属企业国睿集团，欲通过南京地区一家上市公司进行资产重组实现借壳上市。2009年2月初，十四所经南京市政府的协调，并经时任南京市经济委员会主任刘某牵线，与南京市高淳县政府就投资合作及收购高淳陶瓷公司的国有股份等事宜进行商谈。双方经商洽和实地考察，均表达了合作的意向。2009年3月6日，十四所草拟了《合作框架（初稿）》，明确了高淳县政府将所持的高淳陶瓷公司部分股权转让给十四所，使该所成为高淳陶瓷公司第一大股东、实际控制人等内容。2009年4月19日十四所与高淳县政府签署了《合作框架意向书》。2009年4月20日高淳县政府开会商讨高淳陶瓷公司重组停牌事宜，同日高淳陶瓷公司发布《关于公司重大事项停牌公告》，宣布公司控股股东正筹划重大资产重组事项，公司股票自4月21日起停牌。2009年4月21日至5月21日期间，高淳陶瓷公司例行发布了《重大资产重组事项进展公告》、《复牌公告》等一系列公告。2009年5月22日，高淳陶瓷股票复牌交易后，股票价格连续10个交易日涨停。

杜兰库作为中电集团总会计师，负责分管集团内部的资本运作。2009年3月23日，杜兰库与中电集团财务部主任张登洲陪同国务院驻中电集团监事会领导到下属的十四所等单位考察。当晚，在杜兰库住宿的酒店房间内，十四所所长罗群、十四所副总经济师鲍卫平向杜、张两人汇报了十四所拟发展民品项目，准备收购南京地区股份制企业借壳上市，请求中电集团给予支持等内容，并详细透露了拟借壳公司的概况：公司总股本为8000余万股左右；公司股权结构较好，第一大（国有）股东占总股本的30%左右；地方政府支持。2009年3月29日，杜兰库回到北京后，根据罗群、鲍卫平汇报的借壳公司的概况在互联网上检索出南京地区唯一符合上述条件的只有高淳陶瓷公司。2009年3月31日，杜兰库陪同中电集团领导来南京参加十四所搬迁仪式期间，南京市政府领导就十四所收购重组事宜出面协调，使其进一步确信十四所拟借壳的公司为高淳陶瓷公司。2009年4月1日，杜兰库回北京后，即将中电集团下属单位欲重组高淳陶瓷公司的信息告知其妻刘乃华，双方均同意购买高淳陶瓷股票。次日，杜兰库通过其个人股票交易账户买入21000股高淳陶瓷股票，支付资金人民币（以下币种均为人民币）142986.61元。由于杜兰库顾虑其参与十四所收购、重组高淳陶瓷公司工作的身份，担心自己的名字出现在高淳陶瓷公司的股东名单中，遂于4月3日、13日、17日分4笔将上述高淳陶瓷股票全部抛出，账面收益7514.39元。此后，杜兰库逐步将个人股票交易账户中的资金分别转入其所操控的王静、杜浩等亲属的股票交易账户中。2009年4月7日，经刘乃华要求，杜兰库再转出20万元至亲属李妍的股票交易账户中。2009年4月2日至4月20日期间，杜兰库单独操作买入高淳陶瓷股票共计223000股，支付资金共计1542185.52元，卖出后非法获利2470351.38元；杜兰库、刘乃华共同操作买人高淳陶瓷股票137100股，支付资金共计966946.91元，卖出后非法获利1739692.46元。

2009年4月初，刘乃华还将从杜兰库处获悉高淳陶瓷公司可能重组的信息泄露给赵丽梅。赵又将信息泄露给刘迺祥、刘宇斌（均另案处理）。赵丽梅、刘迺祥、刘宇斌先后买入高淳陶瓷股票共计784641股，在高淳陶瓷股票复牌后抛出，非法获利12019744.91元。

案发后，杜兰库、刘乃华已退缴全部违法所得。侦查机关扣押涉案电脑2台等物，冻结涉案股票交易和资金账户。

法院认为，被告人杜兰库作为中电集团总会计师参与十四所与高淳陶瓷公司资产重组事项，因履行工作职责而获取内幕信息，属于内幕信息的知情人员；被告人刘乃华从杜兰库处获悉该内幕信息，系非法获取内幕信息的人员。在内幕信息尚未公开前，杜兰库、刘乃华从事与该内幕信息有关的股票交易，构成内幕交易罪的共犯；刘乃华还将内幕信息泄露给他人，导致他人从事与该内幕信息有关的股票交易，构成泄露内幕信息罪；二被告人的行为均属情节特别严重。公诉机关指控二被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控杜兰库犯内幕交易、泄露内幕信息罪的罪名不当，应予纠正。杜兰库在内幕交易共同犯罪中起主要作用，是主犯；刘乃华起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。此外，杜兰库、刘乃华在案发后已退缴全部赃款，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十四条之规定，无锡市中级人民法院以被告人杜兰库犯内幕交易罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四百二十五万元；以被告人刘乃华犯内幕交易、泄露内幕信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四百二十五万元；侦查机关扣押的杜兰库、刘乃华违法所得4210043.84元予以没收，上缴国库。

宣判后，杜兰库、刘乃华均未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉。

二、主要问题

1.在4月19日正式《合作框架意向书》形成之前，十四所拟收购、重组高淳陶瓷公司的信息是否属于内幕信息？

2.既利用了因职务行为获取的信息，也利用了专业知识判断出重组对象，对于该类人员能否认定为内幕信息的知情人员？

3.杜兰库、刘乃华是否构成内幕交易罪的共犯？

三、裁判理由

（一）杜兰库获取的十四所拟收购、重组高淳陶瓷公司的信息属于内幕信息根据证券法第六十七条、第七十五条的规定，内幕信息是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，包括持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；公司股权结构的重大变化等重大事件信息。本案被告人杜兰库从十四所罗群等人处获取并告知刘乃华的信息，属于证券法第六十七条、第七十五条规定的内幕信息。具体理由如下：首先，高淳陶瓷公司资产重组涉及控股31.33010的股东转让股权，属于持有公司百分之五以上股份的股东持有股份、控制公司的情况发生变化的重大事件；十四所受让股权，拟成为第一大股东，属于公司股权结构的重大变化。其次，2009年2月初，十四所多方促进收购、重组高淳陶瓷公司股份，2009年3月6日十四所草拟了《合作框架》，意味着十四所拟收购、重组高淳陶瓷公司借壳上市的工作基本确定。2009年4月20日高淳陶瓷公司发布《关于公司重大事项停牌公告》，宣布公司控股股东正筹划重大资产重组事项，意味着收购、重组信息的公开。2009年2月初至4月19日为该内幕信息的敏感期，杜兰库获取信息的时间是2009年3月23日，在内幕信息敏感期内。最后，自2009年3月6日双方形成《合作框架》初稿，到4月20日高淳陶瓷公司发布停牌公告、向社会公开披露重大资产重组事项前，十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息始终控制在很小的人员范围内，相关部门对该信息采取了相应的保密措施。此外，十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息对股价和交易量具有重大影响。高淳陶瓷公司发布重组公告后，高淳陶瓷股票价格在2009年5月22日复牌交易后连续10个交易日涨停，这一事实充分表明十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息对高淳陶瓷股票价格具有重大影响。综上所述，杜兰库获取的十四所拟收购、重组高淳陶瓷公司事项在公开披露前应当认定为内幕信息。

（二）对于利用专业知识判断出重组对象的人员是否认定为内幕信息的知情人员，关键要看该类人员在利用专业知识判断时有否依据因职务行为获取的信息对于具有专业知识的人员，不论其是否是利用专业知识掌握了内幕信息的内容，原则上只要其判断时依据了因其职务或工作获取的信息，就应当认定为内幕信息的知情人员。否则，就给证券、期货领域中具有证券、期货专业的人员开辟了一条绿色通道。这样的认定也符合当前打击证券、期货违法犯罪的政策精神。本案被告人杜兰库作为中电集团总会计师，负责分管集团内部的资本运作。2009年3月23日晚，杜兰库从十四所所长、十四所副总经济师处获悉十四所拟收购、借壳公司的概况。虽然杜兰库是在3月29日回北京后通过互联网检索或根据专业知识判断出重组对象。但其如果没有依据职务所获悉的借壳公司的概况就不可能得出重组对象。更何况杜兰库当时对通过检索或专业知识所形成的判断并未形成确信，而促使其真正形成确信的是在3月31日十四所搬迁仪式期间获知南京市政府领导就十四所收购重组事宜出面协调一事。因此，杜兰库实质上属于利用职务活动获知内幕信息，应当认定为内幕信息的知情人员。

刘乃华不是内幕信息的知情人员，也不属于通过窃取、骗取、刺探等非法手段获取信息的人员，但其作为内幕信息知情人员的配偶，从知情人员处获取信息，且在内幕信息尚未公开前，从事和泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券交易，违反了股票交易应当遵循的公开、公平和诚实、信用原则，破坏了国家对证券交易的管理制度，侵犯了投资者的合法权益。因此，内幕信息知情人员的近亲属或是与内幕信息的知情人员关系密切的人，即便是被动获悉内幕信息，也应当依法认定为非法获取内幕信息的人员。2012年3月29日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）第二条第二项对此类人员认定为非法获取内幕信息的人员的条件已作了专门明确。

（三）杜兰库、刘乃华合谋买卖高淳陶瓷股票的行为构成内幕交易罪的共犯杜兰库获取十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息后，将该信息透露给刘乃华，二被告人协商后同意购买高淳陶瓷股票，并大量调集资金，通过他们实际控制的多个股票交易账户从事高淳陶瓷股票交易。杜兰库因顾虑自己的身份，还抛售部分以自己股票交易账户购买的高淳陶瓷股票，并将其顾虑告知刘乃华。这一事实足以反映杜兰库、刘乃华均已意识到十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息高淳陶瓷股票价格具有重大影响，且其获取信息和买入高淳陶瓷股票的时间均在内幕信息公开前，且有明显的因果关系。可见，二被告人主观上具有利用该内幕信息非法获利的明确故意。二被告人分工协作，相互配合，应当认定内幕交易罪的共犯。杜兰库在内幕交易共同犯罪中起主要作用，是主犯。刘乃华起次要作用，是从犯。

本案中，杜兰库与刘乃华是夫妻关系，是利益共同体，杜兰库与刘乃华合谋操作买入高淳陶瓷股票的共同犯罪行为，当然包含杜将内幕信息泄露给刘的行为，杜兰库的泄露内幕信息行为被内幕交易行为所吸收，不另外单独构成泄露内幕信息罪。刘乃华将信息泄露给他人是刘乃华的个人行为，现有证据不能证实杜兰库对此有授意，也不能证实杜对此主观上明知，杜兰库对刘乃华的该部分行为不承担共犯责任。因此，公诉机关指控杜兰库犯内幕交易、泄露内幕信息罪的罪名不当，.无锡市中级人民法院予以纠正，认定杜兰库与刘乃华构成内幕交易罪的共犯是正确的。值得一提的是，在《内幕交易解释》出台前，对未参与分红的泄露内幕信息人员，其情节严重、情节特别严重的标准能否参照因泄露而获取内幕信息人员的成交额、获利或者避免损失数额认定，实践中尚未统一看法。本案在《内幕交易解释》出台之前就已审结，法院未根据具体情节轻重就本案被告人刘乃华泄露内幕信息的行为单独判处刑罚，而是采用选择性罪名的表述方式，对内幕交易、泄露内幕信息罪统一作了判处。《内幕交易解释》出台后，要根据泄露内幕信息情节的轻重，对泄露内幕信息罪单独作出准确评价，以确保对内幕交易、泄露内幕信息行为人在量刑上的平衡。

 

《刑事审判参考》第756号 肖时庆受贿、内幕交易案

 

【摘要】

因获取让壳信息而指使他人购买让壳公司股票，后借壳公司改变的，是否影响内幕信息的认定？

因获取让壳重组信息而指使他人购买让壳公司股票，后借壳公司改变的，不影响内幕信息的认定。

肖时庆受贿、内幕交易案

一、基本案情

郑州市检察院以肖时庆犯、内幕交易罪，向法院提起公诉。肖提出如下辩解：其获得的信息是虚假信息，不是内幕信息；其系基于其专业知识判断而从事国元证券股票交易的（其他辩解略）。肖的辩护人认为，中国证监会关于内幕信息的认定无效，不具有法律依据（其他辩护理由略）。

法院经审理查明：

（一）受贿事实（略）

（二）内幕交易事实

2004年，肖时庆担任中国证监会上市公司监管部副主任期间，得知中国石油化工股份有限公司（以下简称中石化）拟对下属上市子公司进行整合试点，探索整体上市。2006年，肖时庆通过担任中石化下属上市公司财务顾问的机会，获悉中石化即将启动第二批下属上市公司的股改和重组工作的信息。2006年9月，原中国证监会工作人员申尔让肖时庆刺探光大证券股份有限公司（以下简称光大证券）拟借壳中石化下属上市公司北京化二股份有限公司（以下简称北京化二）上市信息的准确性。肖时庆从光大证券财务总监胡世明处获取光大证券正在与中石化就借壳事宜进行谈判的信息后，于9月21日至29日指使肖爱英、邹国庆利用其控制的马志勇、欧阳春梅、苏晓英、肖爱英、刘花等多个账户买入北京化二股票4306002股，交易成本35290545.12元。后来，中石化与国元证券股份有限公司（以下简称国元证券）就让壳重组达成协议，北京化二股票由此更名为“国元证券”。2007年10月国元证券股票复牌后，肖时庆指使邹国庆将所控制的刘花股票账户上的国元证券股票售出，指使肖爱英将所控制的其他股票账户上的国元证券股票于2008年5月16日全部清仓。经司法会计鉴定，肖时庆等人从中获利共计103901338.92元。案发后，肖时庆亲属退回赃款72513058.9元。

法院认为，肖时庆利用非法获取的内幕信息买卖股票，获利103901338.92元，情节特别严重，其行为构成内幕交易罪。肖时庆一人犯有数罪，应实行并罚。郑州市人民检察院指控肖时庆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。依照《刑法》第三百八十五条、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第一百八十条第一款、第六十九条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，郑州市中级人民法院以被告人肖时庆犯受贿罪，判处，缓期二年执行，终身，并处没收个人全部财产；犯内幕交易罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币1.5亿元；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；违法所得予以追缴，上缴国库。

一审宣判后，肖时庆不服，以原判认定其犯内幕交易罪证据不足，缺乏合法根据，适用法律不当（受贿罪的上诉理由略），向河南省高级人民法院提出上诉。

法院经公开审理认为，一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.因获取让壳重组信息而指使他人买入让壳公司股票，后借壳公司改变的，是否影响内幕信息的认定？

2.如何认定行为人是基于专业知识的研判还是基于对内幕信息的确信而从事相关的证券、期货交易？

3.中国证监会应司法机关的需要就内幕信息有关问题出具的认定意见，能否作为定案根据？

三、裁判理由

（一）因获取让壳重组信息而指使他人购买让壳公司股票，后借壳公司改变的，不影响内幕信息的认定

本案在审理过程中，对肖时庆从光大证券财务总监胡世明处获取的信息能否认定为内幕信息存在不同意见。一种观点认为，内幕信息必须是真实的，肖时庆通过刺探手段获取的是光大证券借壳北京化二上市的信息，但后来光大证券并未借壳成功，最终借壳北京化二的是国元证券，因此肖时庆获取的信息是虚假的，不应当认定为内幕信息。另一种观点认为，肖时庆获取的光大证券与中石化就借壳北京化二谈判的信息是真实的，且对北京化二股票的交易量和交易价格具有重大影响，该信息符合证券法第七十五条、刑法第一百八十条规定的内幕信息的构成特征。我们赞同后一种观点，具体理由如下：

1.内幕信息以真实性为构成特征，但对真实性的认定应当坚持二元标准

内幕信息是否以真实性为构成特征，实践中存在不同观点。肯定观点认为，内幕信息必须是真实的。不真实的信息属于虚假信息，编造并传播这种信息，可能构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。因误信这种信息而从事证券、期货交易的人是受害者，不能将这种虚假信息作为内幕信息而认定误信者构成内幕交易罪。反对观点则认为，内幕信息不以真实性为构成特征。实践中，国务院证券监督管理机构指定的报刊、媒体披露的信息未必都是真实的。如“银广夏”、“蓝田股份”等股票，一度被视为市场绩优股，然而其在指定报刊、媒体披露的利润都是虚假的。《深圳证券交易所股票上市规则》、《上海证券交易所股票上市规则》均有类似规定，即“本所根据有关法律、法规、规章对上市公司公开披露的信息进行形式审核，对其内容的真实性不承担责任”。该规定足以表明内幕信息内容上是虚假的情况完全可能存在。因此，真实性不是内幕信息的认定要件，只要信息向社会公开可能对证券、期货交易价格或者交易量产生重大影响，就应当认定为内幕信息。

上述两种观点之间没有原则性分歧，争议的焦点源于真实性的认定标准的差异。我们认为，内幕信息必须是真实的，但对真实性的认定应当坚持二元标准。

（1）对于最终公开的内幕信息，应当以相对真实为认定标准。所谓“相对真实”，是指相对于国务院证券监管机构指定的报刊、媒体首次公开的信息是真实的，只要信息与指定报刊、媒体首次公开的信息基本一致，就应当认定信息具有真实性。至于指定报刊、媒体公开的信息是否准确或者是否失实在所不问。这是基于广大股民对指定报刊、媒体信赖的考虑，信息只要经指定报刊、媒体公开，往往会对相关证券、期货的市场交易价格、交易量带来重大影响。

即便该种信息不准确，甚至失实，但在尚未公开前，也应当被禁止用来从事证券、期货交易，因为利用这种相对真实的信息所带来的社会危害未必小于客观真实的信息。当然，如果信息连相对真实性都不具有，则交易人员、泄露信息人员不能构成内幕交易、泄露内幕信息罪，故意泄露人员可能构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪或者操纵证券、期货市场罪。如果根据社会上正常的人的预判，信息根本不可能影响有关证券、期货的交易价格或者交易量，则不管信息是否具有相对真实性，都不能认定为内幕信息，因为证券法第七十五条、刑法第一百八十条规定的“内幕信息”必须是对证券、期货交易价格或者交易量具有重大影响的信息。如果根据一般人的预判，信息对证券、期货的交易价格或者交易量具有重大影响，但实际并未产生影响的，不影响内幕信息的认定，这种情形下可能是因为偶然介入的因素导致一般人预判的影响未实现。

（2）对于因谈判失败或者公司高管人员故意违规不予披露等因素而最终未在指定报刊、媒体公开的内幕信息，应当以客观真实为认定标准。在该情形下，无法通过指定的报刊、媒体是否公开这一标准认定信息是否真实，应当以信息内容是否真正发生为认定标准。如果信息内容真实发生，就应当认定信息是真实的。如本案光大证券与中石化就借壳北京化二上市的信息内容与客观事实相符，即便该信息未在指定报刊、媒体公开，也不影响该信息的真实性。

2.借壳公司的改变是否影响内幕信息真实性的认定

本案被告人肖时庆通过职务行为获悉中石化启动下属公司让壳的计划，这一信息比较确定，而且最终转化为现实。肖时庆通过刺探获取光大证券正在与中石化谈判借壳重组事项的信息，并获取中石化所启动的下属公司为北京化二这一关键信息。该信息经庭审质证，与客观事实相符，因此肖时庆所获取的信息具有真实性。这一真实信息如果公开，对北京化二股票的价格和交易量具有重大影响。根据证券法第七十五条对内幕信息的定义和刑法第一百八十条关于内幕交易、泄露内幕信息罪罪状的描述，肖时庆获取的信息符合内幕信息的构成特征，应当认定为内幕信息。利用该信息从事与该信息有关的股票交易，情节严重的，应当认定构成内幕交易罪。

无论后来光大证券是否向北京化二借壳成功，也无论后来肖时庆的股票交易是利好还是利空，只要肖时庆获取光大证券与中石化谈判有关借壳北京化二上市的信息，并从事北京化二股票的交易，就完全齐备内幕交易罪的构成要件。至于光大证券与北京化二重组失败，国元证券向北京化二借壳成功，则属于另一内幕信息。不可否认，国元证券成功借壳北京化二上市的消息公开后，北京化二股票的交易价格和交易量均大幅上涨，肖时庆获利103901338.92元与这一利好信息有关。因此，在该情形下，根据成交额量刑要比根据获利额量刑要更为准确。如果根据获利额确定被告人的量刑，则要适度考虑其他利好因素的介入对获利额的影响，对被告人在一定幅度内可酌情从轻处罚。

（二）对是基于专业知识的研判还是基于对内幕信息的确信而从事有关证券、期货交易的认定，要准确分析促使行为人作出交易决定的关键因素

在具体案件中，基于对内幕信息的确信而从事有关证券、期货交易的行为人往往会辩解其是基于专业知识的研判而作出交易决定的。对于这一辩解的真伪，要结合具体案情，准确分析促使行为人作出交易决定的因素中有无内幕信息的影响。

本案被告人肖时庆辩解，其系利用自己的知识、智慧，根据股权改制的整体趋势作出判断而购买北京化二股票的。经查，肖时庆通过刺探所获取的信息，足以表明北京化二让壳重组已势在必行，一般人获取这种信息也可判断出购买北京化二股票将会获得非常优厚的市场回报。肖时庆指使他人重仓、全仓持有北京化二股票，看似孤注一掷的博弈行为，但实质上，促使其作出交易决定的是其对北京化二让壳重组的确信，而这恰恰是内幕信息的主要内容。股改是全方位、整体推进的，肖时庆却将全部资金投入北京化二，这一资金流向与其平时交易习惯明显背离。肖时庆在2004年便得知中石化探索整体上市的思路，却集中在2006年9月底全仓持有北京化二股票，这一交易时间点与内幕信息的形成以及其获取内幕信息的时间点高度吻合。可见，肖时庆的上述行为足以表明其交易行为明显异常，也足以说明促使其作出交易决定的真正因素是其对获取的内幕信息的确信，而非其根据专业知识对股改政策作出的判断。

此外，对于既利用了专业知识判断，又利用了获取的内幕信息而从事有关的证券、期货交易的行为，如何定性，实践中也存在一定的争议。鉴于近年来证券、期货市场犯罪的专业化、隐蔽化等特点，为从严打击证券、期货犯罪，对内幕信息的影响力不应作程度限制，不要求内幕信息对行为人交易决定的影响是唯一的，只要行为人获取的内幕信息对促使其交易决定有一定影响，即帮助其在一定程度上确信从事相关交易必定获得丰厚回报，就应当认定行为人是利用内幕信息从事内幕交易。具体把握的原则如下：

1.对于具有专业知识的人员，即使是利用专业知识掌握了内幕信息的内容，只要其进行专业知识判断时依据其利用职务或工作便利获取的信息，也应当认定为内幕信息的知情人员。

2.对于具有专业知识的人员，如果其通过非法手段获取了内幕信息，同时在此过程中也通过其专业知识加强了其判断，或者是先通过专业知识预判出重组对象，后通过获取内幕信息加强了对其预判的确信，原则上只要其从事与内幕信息有关的证券.期货交易，情节严重的，就应当追究内幕交易的刑事责任。

（三）中国证监会应司法机关需要就内幕信息有关问题所作的认定，经审查具有客观性、合法性的，可以作为定案根据

中国证监会就内幕交易有关问题出具的认定意见能否作为刑事诉讼证据的争议，由来已久。一种观点认为，中国证监会出具认定意见是依据行政处罚法而非作出的，作为行政主管机关，中国证监会无权收集刑事诉讼证据，因此其出具的认定意见不能作为刑事诉讼证据。另一种观点认为，中国证监会应司法机关的需要，基于其专业知识、经验的把握而出具的认定意见，可以作为刑事诉讼证据使用。

我们赞同后一种观点。对于行政执法机关根据行政法规合法收集的证据材料，是否可以直接作为刑事诉讼中的证据，曾有争议。2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会联合印发的《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第四条规定：“……证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。”修改后的刑事诉讼法第五十二条也明确规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”据此，我们认为，对于在行政执法中收集的实物性证据，因其具有客观性、稳定性，可以直接在刑事诉讼中使用。对于行政机关依据上述实物证据作出的检验报告、认定结论等，经司法机关审查，具有客观性、真实性和合法性的，可以作为定案的证据。

本案中，公安部向中国证监会发出《关于商请对肖时庆涉嫌北京化二股票内幕交易案有关事项进行认定的函》，发函中认定光大证券与中石化就借壳北京化二进行谈判属于内幕信息，该内幕信息的价格敏感期为2006年8月17日至2006年11月25日，胡世明属于内幕信息的知情人员，肖时庆属于非法获取内幕信息的人员。中国证监会就上述发函出具了回函意见，同意公安部发函中的认定意见。中国证监会出具的回函意见实际是对公安机关收集的书证、电子数据、证人证言、行政相对人（刑事诉讼中的被告人）陈述等证据作出的综合性、专业性的意见材料，可以作为刑事诉讼中的证据使用。

值得注意的是，中国证监会出具的认定意见在内容上虽然具有鉴定意见的性质，但因主体不具有鉴定资质，所以在具体证据类别上不能归类为鉴定意见。目前，实践中比较倾向的观点是将中国证监会出具的认定意见作为一种准书证予以使用。

 

《刑事审判参考》第735号 李启红等内幕交易、泄露内幕信息案

 

【摘要】

如何确定内幕信息价格敏感期、建议他人买卖与内幕信息有关的证券行为如何定性以及如何区分与？

正确认定内幕信息形成时间，关键是要准确理解和把握内幕信息的本质特征。根据证券法的相关规定，内幕信息主要有两大特征：一是重要性；二是秘密性。重要性是指该信息本身对一般投资人的投资判断具有重大影响，足以使特定公司的证券、期货交易价格发生变动。秘密性是指该信息尚未公开，尚未被证券期货市场的投资者所知悉。在司法实践中，一般是将证券法第七十五条规定的“重大事件”、“计划”、“方案”等正式形成的时间认定为内幕信息形成之时。然而，对于影响内幕信息形成的决策者、筹划者、推动者或执行者，其决意、筹划、推动或者执行行为往往影响内幕信息的形成，足以影响证券期货交易价格。因此，上述人员决意、决策、动议或执行之时应认定为内幕信息形成之时。内幕信息知情人员建议他人买卖与内幕信息有关的证券，但没有获利的行为，构成内幕交易罪。

掩饰、隐瞒犯罪所得罪与洗钱罪之间存在包含与被包含的关系，司法实践中，一般是从两罪的客体、对象、行为方式等方面把握两者的界限。行为人明知是内幕交易犯罪所得而予以掩饰、隐瞒的行为构成洗钱罪。

李启红等内幕交易、泄露内幕信息案

一、基本案情

被告人李启红，女，1954年4月18日出生，原系中共中山市委副书记、市人民政府市长。因涉嫌犯内幕交易、泄露内幕信息罪、受贿罪于2010年9月29日被逮捕。

被告人郑旭龄，男，1970年2月1日出生，原系中山公用事业集团有限公司总经理助理。因涉嫌犯内幕交易、泄露内幕信息罪于2010年7月6日被逮捕。

被告人谭庆中，男，1963年10月31日出生，原系中山公用事业集团股份有限公司董事长。因涉嫌犯泄露内幕信息罪于2010年7月6日被逮捕。

被告人李启明，男，1959年12月9日出生。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2010年7月.6日被逮捕。

被告人费朝晖，男，1969年12月28日出生。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2010年9月7日被逮捕。

（被告人林小雁、周中星、林永安、郑浩枝、陈庆云的情况略。）广东省广州市人民检察院以被告人李启红、郑旭龄、林小雁、周中星、林永安、郑浩枝、陈庆云、谭庆中、李启明、费朝晖犯内幕交易、泄露内幕信息罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，受贿罪，向广东省广州市中级人民法院提起公诉。

广东省广州市中级人民法院经公开审理查明：

（一）被告人李启红、谭庆中内幕交易、泄露内幕信息，被告人林小雁、林永安内幕交易，被告人李启明洗钱的事实

2006年年底，中山公用科技股份有限公司（以下简称科技公司）的控股股东中山公用事业集团有限公司（后更名为中山公用事业集团股份有限公司，以下简称集团公司）筹备集团公司整体上市。谭庆中将集团公司整体资产注入科技公司的构思告诉郑旭龄，共同研究资产重组的可行性。2007年6月11日，谭庆中向原中山市委书记陈根楷汇报了拟将集团公司优质资产注入科技公司实现集团公司整体上市的计划。陈根楷表示同意，并要求李启红具体负责此事。后谭庆中即要求郑旭龄准备好有关集团公司重组科技公司并整体上市的材料，并于6月26日向李启红全面汇报了公司整体上市的情况。2007年7月3日，李启红、谭庆中、郑旭龄等人向中国证监会汇报了科技公司重大资产重组的初步方案。

2007年6月，谭庆中、李启红分别向林永安、林小雁泄露上述内幕信息。此后，林小雁筹集资金人民币（以下币种均为人民币）677万元（其中236.5万元属李启红夫妇所有），于2007年6月29日至7月3日期间，累计买入科技股票89.68万股，并于2007年9月18日至10月15日期间陆续卖出，账面收益19832350.52元。

为应付中国证监会调查，掩盖林小雁等内幕交易的犯罪事实，李启明与林永安、林小雁等人商量规避调查事宜。2009年12月，中国证监会找到李启明调查林小雁等人买卖科技股票的情况，李启明得知林小雁买卖公用科技股票获利1000余万元。2010年4月初，李启明向林小雁提出转款1000万元至郭长祺的存款账户，用于收购建大电器工业（中山）有限公司20%的股权。随后，林小雁安排林伟成于2010年4月6日、7日、9日三次转款共1000万元至郭长祺的存款账户。

（二）被告人郑旭龄内幕交易、泄露内幕信息，被告人郑浩枝、陈庆云内幕交易，被告人费朝晖洗钱的事实

郑旭龄利用担任集团公司总裁助理的职务便利，知悉集团公司正筹备将集团公司优质资产注入科技公司以实现集团公司整体上市的内幕信息。2007年6月11日，郑旭龄向郑浩枝泄露了该内幕信息，并借用他的证券账户购买科技股票。随后，郑浩枝又将该内幕信息告知陈庆云（郑浩枝妻子），并让她筹集资金以购买科技股票。6月12日至20日，陈庆云从其姐陈庆珍账户转出75万元，郑旭龄从其岳母刘玉贤账户转出95万元，分别转入郑浩枝在银河证券公司中山营业部的证券资金账户。6月14日至21日，该账户由郑旭龄负责操作，买入科技公司股票累计19.08万股，买入资金1695654元。2007年9月10日，郑浩枝按照郑旭龄的授意卖出科技公司股票，账面收益4197584.2元。

2007年6月26日、27日，费朝晖（郑旭龄妻弟）先后在广发证券股份有限公司中山市中山四路证券营业部激活和新开设证券账户各一个。6月27日至29日，郑旭龄的妻子费红生将其所持股票卖出后，从其资金账户分三笔共转出88万元至费朝晖的建设银行账户。在上述时间内，郑旭龄使用手机号码为13590966494的电话操作费朝晖名下的证券资金账户购买科技公司股票累计12.25万股，投入资金累计878845.63元。2007年9月10日，郑旭龄指使郑浩枝使用该手机以电话委托方式将上述科技公司股票全部抛售，账面收益2908045.88元。

2007年9月，费朝晖则在郑旭龄的授意下，谎称其委托郑浩枝理财，由郑浩枝操作其证券账户资金买卖科技公司股票。2008年6月23日，费朝晖将其证券账户买卖科技公司股票的收益提现，将其中154万元存人其母亲刘玉贤的账户，用于申购基金。

（三）被告人郑旭龄泄露内幕信息，被告人周中星内幕交易的事实

2007年6月20日，郑旭龄在周中星的办公室向周泄露了科技公司重大资产重组的内幕信息。2007年6月27日至7月2日，周中星操作其妻黄彦及母亲麦慕玲在银河证券公司中山营业部设立的证券账户，投入资金共6708329.73元，买入科技公司股票累计88.44万股，并于2007年10月8日至10日将该股票全部卖出，账面收益18097489.15元。

（四）被告人李启红受贿的事实

2006年至2010年期间，被告人李启红利用担任中共中山市委副书记、市人民政府市长的职务便利，为梁某担任中共中山市委组织部副部长等职务提供帮助，并接受梁某的请托，为梁某的子女等人解决入学问题，收受梁某贿送的现金累计港币40万元。2009年6月至8月，李启红接受关某的请托，商请梁某为曾经受过海关行政处罚的关某所在公司申请双A信用级别事项给予支持，并收受关某贿送的现金10万元。

广州市中级人民法院认为，被告人李启红、郑旭龄、谭庆中身为内幕信息的知情人员，在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买人或建议他人买人该证券，并泄露该信息，情节特别严重，其行为均构成内幕交易、泄露内幕信息罪。被告人林永安从李启红、谭庆中处非法获取内幕信息，被告人林小雁从李启红处非法获取内幕信息，被告人周中星、郑浩枝从郑旭龄处非法获取内幕信息，被告人陈庆云从郑浩枝处非法获取内幕信息，并利用该信息尚未公开前，买人相应证券，情节特别严重，其行为均构成内幕交易罪。李启红身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，还利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为构成受贿罪。被告人李启明、费朝晖明知是内幕交易犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，其行为均构成洗钱罪。公诉机关指控谭庆中仅构成泄露内幕信息罪不当，指控李启明、费朝晖的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪罪名不当，均应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第三款，第三百八十五条第一款，第三百八十八条，第三百八十六条，第三百八十三条，第一百九十一条第一款第一项、第三项，第六十九条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第二款、第三款，第六十四条以及《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：

1.被告人李启红犯内幕交易、泄露内幕信息罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金两千万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处十万元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金两千万元、没收财产十万元。

2.被告人郑旭龄犯内幕交易、泄露内幕信息罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二千五百三十万元。

3.被告人周中星犯内幕交易罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一千八百一十万元。

4.被告人林小雁犯内幕交易罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一千三百万元。

5.被告人谭庆中犯内幕交易、泄露内幕信息罪，判处有期徒刑五年，并处罚金七百万元。

6.被告人郑浩枝犯内幕交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一百九十万元。

7.被告人林永安犯内幕交易罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三百万元。

8.被告人陈庆云犯内幕交易罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金六十万元。

9.被告人李启明犯洗钱罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一百万元。

10.被告人费朝晖犯洗钱罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二十万元。（其他判项略。）

一审宣判后，上述被告人没有上诉，检察机关没有抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.如何确定内幕信息价格敏感期

2.内幕信息知情人员建议他人买卖与内幕信息有关的证券，但没有获利的行为，如何定性

3.如何正确区分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪

三、裁判理由

（一）内幕信息敏感期应自内幕信息形成之时起至内幕信息公开时止

内幕信息敏感期，是指自内幕信息开始形成之时起至内幕信息公开时止，该期间的确定直接关系内幕交易的认定。实践中，对于内幕信息的形成时间，法律法规没有明确的规定，控辩双方对此争议较大。内幕信息形成时间直接关系内幕交易性质的认定及内幕交易数额、获利数额的计算，因此，从哪个时间点上认定内幕信息已经形成，对于内幕交易罪的认定至关重要。正确认定内幕信息形成时间，关键是要准确理解和把握内幕信息的本质特征。根据证券法的相关规定，内幕信息主要有两大特征：一是重要性；二是秘密性。重要性是指该信息本身对一般投资人的投资判断具有重大影响，足以使特定公司的证券、期货交易价格发生变动。秘密性是指该信息尚未公开，尚未被证券期货市场的投资者所知悉。在司法实践中，一般是将证券法第七十五条规定的“重大事件”、“计划”、“方案”等正式形成的时间认定为内幕信息形成之时。然而，对于影响内幕信息形成的决策者、筹划者、推动者或执行者，其决意、筹划、推动或者执行行为往往影响内幕信息的形成，足以影响证券期货交易价格。因此，上述人员决意、决策、动议或执行之时应认定为内幕信息形成之时。

就本案而言，谭庆中于2007年6月11日向中山市市委书记陈根楷汇报了科技公司资产重组的方案，陈根楷明确表示支持科技公司资产重组的方案，这表明科技公司资产重组的方案在6月11日已基本确定。事实上，科技公司股票从该信息形成后直至公告停牌前、复牌后，市场价格不断持续上涨，因此2007年6月11日应当认定为内幕信息形成之时。2007年7月4日，科技公司发出公告，称公司近期讨论重大事项，该内幕信息公开。因此，2007年7月4日应当认定为内幕信息敏感期的公开时。

（二）内幕信息知情人员建议他人买卖与内幕信息有关的证券，但没有获利的行为，构成内幕交易罪

《中华人民共和国刑法修正案（七）》在刑法第一百八十条中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”的规定，解决了实践中对建议他人买卖证券行为是否构成犯罪理解上的分歧。从该规定分析，内幕交易、泄露内幕信息的行为方式有买卖证券、泄露该信息和明示、暗示他人从事交易，是三种并列的行为方式，对建议他人买卖与内幕信息有关的证券行为是构成泄露内幕信息罪，还是构成内幕交易罪存在不同观点。一种观点认为，内幕信息知情人员的建议行为是泄露内幕信息的具体方式之一，是一种采用暗示的方式泄露内幕信息的行为，因此，应当认定构成泄露内幕信息罪。另一种观点认为，内幕信息知情人员的建议行为不是泄露内幕信息的行为，而是内幕交易行为，应当认定构成内幕交易罪。

我们同意后一种观点，理由如下：首先，泄露内幕信息的行为所指向的对象是内幕信息本身，即使是行为人在泄露时对内幕信息进行了加工、增加、缩减，其内容也必须与原信息基本一致，而建议他人买卖证券的行为，已不再是仅仅向他人提供内幕信息本身，因此不构成泄露内幕信息罪。其次，根据刑法关于共同犯罪的规定，内幕信息的知情人员建议他人买卖证券，极有可能是内幕交易实施者的犯意提起者、教唆者，建议者和交易者属于内幕交易的共同犯罪，均构成内幕交易罪。

根据修正后的刑法第一百八十条，建议他人买卖证券行为的构成要件有：一是主体是内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员；二是在他人交易前为他人提供交易建议，如提供交易时间、交易数额等；三是这些交易建议是基于知情内幕信息而作出的；四是他人根据交易建议实施了内幕交易。由此而论，无论建议人有否实际获利，或者建议人有否自己进行内幕交易，其建议行为均构成内幕交易罪。

就本案而言，谭庆中建议林永安购买涉案股票和交易具体数额、具体运作方法等，谭庆中的行为符合刑法关于共同犯罪的规定，其与林永安构成内幕交易共同犯罪，即构成内幕交易罪。

（三）行为人明知是内幕交易犯罪所得而予以掩饰、隐瞒的行为构成洗钱罪

掩饰、隐瞒犯罪所得罪与洗钱罪之间存在包含与被包含的关系，司法实践中，一般是从两罪的客体、对象、行为方式等方面把握两者的界限。首先，犯罪客体不完全相同。洗钱罪是复杂客体，就本案而言，侵犯了国家的金融管理秩序，破坏了司法机关的正常秩序；掩饰、隐瞒犯罪所得罪的客体是简单客体，只是破坏了司法机关的正常秩序。其次，犯罪对象不同。掩饰、隐瞒犯罪所得罪的外延要大于洗钱罪，洗钱罪体现为特定的犯罪，即必须是、破坏金融管理秩序犯罪等法定的七类上游犯罪；掩饰、隐瞒犯罪所得罪的对象是一切的犯罪所得及其产生的收益。再次，行为方式不同。洗钱罪规定了五种法定的行为方式，即提供资金账户、协助将财产转换为现金或者金融票据等，行为人通过上述方法将上游犯罪所得及其收益通过金融机构使其具有表面合法化；掩饰、隐瞒犯罪所得罪主要是为犯罪所得赃物提供隐匿场所、转移赃物、代为销售等，只是进行空间上的移动，不具有使之表面合法化的特征。此外，“明知”的内容不同。行为人必须明知是毒品犯罪、破坏金融管理秩序犯罪等法定的七类上游犯罪的所得及其产生的收益；掩饰、隐瞒犯罪所得罪只要求行为人明知是犯罪所得及其产生的收益。最后，犯罪的直接目的不尽相同。洗钱罪的直接目的是掩饰、隐瞒法定七类犯罪所得及其产生收益的来源和性质，从而使黑钱合法化；掩饰、隐瞒犯罪所得罪的直接目的是逃避司法机关的追查或者使犯罪所得不被追缴，并没有“漂白”赃钱的意图。

就本案而言，李启明明知李启红、林永安、林小雁买卖科技公司股票获利，为将赃款“漂白”，李启明将股票收益用于收购公司的股权，李启明掩饰、隐瞒的犯罪对象是破坏金融管理秩序犯罪，属于洗钱罪法定的七类上游犯罪之一，且李启明的行为在本质上属于掩饰、隐瞒犯罪收益的非法性质和来源，而非仅仅对赃款进行物理上的隐匿或者转移，故应认定李启明的行为构成洗钱罪。费朝晖明知郑旭龄买卖科技公司股票获利，为了掩饰、隐瞒郑旭龄内幕交易所得，为郑旭龄提供资金账户，费朝晖掩饰、隐瞒的犯罪对象也是破坏金融管理秩序犯罪，属于洗钱罪法定的七类上游犯罪之一，费朝晖的行为亦构成洗钱罪。综上，检察机关指控被告人李启明、费朝晖构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪不当，一审法院认定李启明、费朝晖构成洗钱罪正确。

 

最高法公报案例【2013年01期】 江苏省南通市人民检察院诉刘宝春、陈巧玲内幕交易案

 

【争议焦点】

上市公司重大资产重组的信息在尚未公开前，是否属于内幕信息？

【案例要旨】

根据我国相关法律规定，内幕信息，是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对谈公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。内幕信息包括公司的经营方针和经营范围的重大变化、公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定、公司分配股利或者增资的计划、公司股权结构的重大变化、公司债务担保的重大变更等信息。内幕信息具有重要性和未公开性两大特征，行为人运用公开的信息和资料对证券市场作出的预测和分析不属于内幕信息。关于上市公司重大资产重组的信息在公开前只被少数人所知晓，具有秘密性，且该信息的发布会对股票交易价格产生重大影响，具有重要性，所以，该信息属于内幕信息。

【裁判摘要】

国家工作人员因履行工作职责而获取对证券交易价格具有重大影响的、尚未公开的信息的，属于内幕信息的知情人员。在内幕信息敏感期内，知情人员与关系密切人共同从事证券交易活动，情节严重的，应当以内幕交易罪定罪处罚。

公诉机关：江苏省南通市人民检察院。

被告人：刘宝春，男，45岁，汉族，硕士研究生文化，原南京市经济委员会主任，住南京市玄武区佛心桥。因本案于2009年12月30日被逮捕。

被告人：陈巧玲，女，系被告人刘宝春之妻，46岁，汉族，大学文化，住南京市玄武区佛心桥。因本案于2009年12月30日被逮捕。

江苏省南通市人民检察院以被告人刘宝春、陈巧玲犯内幕交易罪，向江苏省南通市中级人民法院提起公诉。

起诉书指控：2009年2月至4月间，被告人刘宝春受南京市人民政府指派，代表南京市经济委员会（以下简称南京市经委）参与中国电子科技集团公司第十四研究所（以下简称十四所）及其下属企业国睿集团有限公司（以上简称国睿集团）与高淳县人民政府洽谈重组江苏高淳陶瓷股份有限公司（以下简称高淳陶瓷公司）过程，在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，将该信息告知被告人陈巧玲。后刘宝春、陈巧玲经共谋，在价格敏感期内，以出售所持其他股票、向他人借款人民币400万元所得资金，并使用其家庭控制的刘如海、刘如兵、费忙珠、刘仁美等人的股票账户，由陈巧玲在其办公室通过网上委托交易方式先后买入共计614022股的高淳陶瓷流通股，抛出后非法获利人民币7499479．22元。公诉机关认为，刘宝春作为内幕信息知情人员，与陈巧玲共谋，在价格敏感期内利用该信息进行股票交易，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款的规定，应以内幕交易罪追究两被告人的刑事责任。本案系共同犯罪。提请江苏省南通市中级人民法院依法判处。

被告人刘宝春辩称：

1．其仅是十四所与高淳县政府商谈重组高淳陶瓷公司的牵线联系人，对于重组的谈判过程、谈判能否成功其不清楚，其不是内幕信息知情人。

2．其购买高淳陶瓷股票时，内幕信息尚未形成，不能因为其买卖该股票就认为利用了内幕信息。3．其购买高淳陶瓷股票时没有意识到自己的行为是内幕交易犯罪。

被告人刘宝春的辩护人辩称：刘宝春无罪。理由是：

1．刘宝春是政府机关公务人员，作为内幕交易罪的犯罪主体不适格。2．刘宝春所知悉的信息不属“内幕信息”。3．侦查机关在2010年3月30日移送审查起诉以后再补充证据材料，属程序违法，这部分证据应当予以排除。4．中国证监会、上海证券交易所法律部出具的函件，属于法律未作规定的单位作证，主体不适格，应当予以排除，并申请法庭通知上述函件的经办人员出庭接受质询。

被告人陈巧玲辩称：其购买高淳陶瓷股票时，并不知道被告人刘宝春从事的工作性质，没有意识到自己的行为是内幕交易犯罪；刘宝春让其买卖高淳陶瓷股票是事实，自己很后悔，请求法庭从宽处理。

被告人陈巧玲的辩护人辩称：指控陈巧玲犯内幕交易罪的事实不清，证据不足。理由是：

1．中国证监会出具的两份认定函作为证据不具有合法性，认定函的内容不具有客观真实性；2．现有证据不能证明被告人刘宝春在2009年3月6日之后将内幕信息告知过陈巧玲。刘宝春与陈巧玲共谋的是买股票，但不是共同利用内幕信息共谋，不构成共同犯罪。

江苏省南通市中级人民法院一审查明：

一、被告人刘宝春负责联系重组洽谈，获悉内幕信息的事实2009年1月，十四所为做强该所下属企业国睿集团，欲通过一家上市公司进行资产重组“借壳”上市，以配合南京市政府“再造十家百亿企业集团工程”的实施。时任南京市经委主任的被告人刘宝春受南京市政府的指派，负责牵线联系十四所与高淳县政府洽谈由十四所重组高淳陶瓷公司事宜。2月上旬，刘宝春介绍十四所与高淳县政府有关领导见面商谈、陪同实地考察，双方均表达了合作意向。2月中下旬，刘宝春又约双方联系人到其办公室，指导双方磋商出台合作方案。3月6日，由十四所草拟的《合作框架》形成初稿，条款包括高淳县政府将所持的高淳陶瓷公司股权转让给十四所、使其成为该公司第一大股东、实际控制人等内容。后洽谈双方对合作框架多次进行磋商、修改。期间，双方将合作谈判进展情况告知刘宝春，刘宝春即向南京市政府分管领导作了汇报。4月19日，十四所将双方最终商定的《合作框架意向书》送至南京市经委，刘宝春在该意向书上作为鉴证方签名并加盖南京市经委公章后，出席洽谈双方签署《合作框架意向书》的签字仪式。4月20日，高淳陶瓷股票在股市开盘后出现涨停。同日，高淳陶瓷公司发布《关于公司重大事项停牌公告》，宣布公司控股股东正在筹划重大资产重组事项，高淳陶瓷股票自4月21日起停牌。自4月21日至5月21日期间，高淳陶瓷公司例行发布《重大资产重组事项进展公告》、《复牌公告》等一系列公告。5月22日，高淳陶瓷股票复牌交易后价格上扬，在该股票的交易日内连续10个涨停。

高淳陶瓷公司于2003年1月在上海证券交易所上市。在十四所重组前，高淳县国有资产经营（控股）有限公司持有的高淳陶瓷公司国有股占该公司总股本的31．33％，是该公司第一大股东、实际控制人。

二、被告人刘宝春、陈巧玲进行内幕交易的事实2009年2、3月，被告人刘宝春在牵线联系高淳陶瓷公司资产重组期间，将重组信息透露给在南京证券有限责任公司工作的配偶被告人陈巧玲。在刘宝春的授意下，被告人陈巧玲分别于4月1日、7日、8日，在南京证券有限责任公司其办公室以电脑网上委托交易的方式，通过家庭实际控制的刘如海、费忙珠股票交易账户，买入高淳陶瓷股票共计45800股，支付人民币共计318271．60元；4月13日，又通过家庭实际控制的刘仁美股票交易账户，买入高淳陶瓷股票10100股，支付人民币72975元。

4月初，被告人刘宝春决定向他人借款并授意被告人陈巧玲以借款资金购买高淳陶瓷股票。4月13日、14日，刘宝春向蒋国春借得款项共计300万元。陈巧玲分别于4月13日、14日、15日，通过刘如海和临时借用的刘如兵的股票交易账户，买入高淳陶瓷股票共计419500股，支付人民币共计2999718．21元。4月15日，刘宝春向薛军借得款项100万元。同日，陈巧玲通过费忙珠股票交易账户，买入高淳陶瓷股票共计138622股，支付人民币1000218．39元。

5月初，被告人刘宝春授意被告人陈巧玲、刘如海将上述股票交易账户的所有高淳陶瓷股票在复牌后尽快卖出。自5月22日高淳陶瓷股票复牌至6月24日期间，刘如海、刘如兵以及陈巧玲通过电脑网上委托和电话委托等交易方式，将刘如海、刘如兵、费忙珠、刘仁美股票交易账户中的614022股高淳陶瓷股票全部卖出，收入金额人民币共计11890662．42元。

综上，被告人刘宝春、陈巧玲自2009年4月1日至4月15日期间，买入高淳陶瓷股票共计614022股，支付人民币共计4391183．20元；自2009年5月22日至6月24日期间，将高淳陶瓷股票全部卖出，收入金额人民币共计11890662．42元，非法获利人民币共计7499479．22元。

2010年3月17日、4月22日，中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）先后作出《关于刘宝春等人涉嫌内幕交易、泄露内幕信息案有关问题的认定函》、《关于刘宝春等人涉嫌内幕交易案有关事项的补充认定函》，认定：2009年3月6日，十四所与高淳县政府商洽重组高淳陶瓷公司，并形成合作框架初稿等事项，在公开披露前属于《证券法》第七十五条规定的内幕信息；被告人刘宝春属于《证券法》第七十四条规定的证券交易内幕信息的知情人；

内幕信息的价格敏感期为2009年3月6日至4月20日。

案发后，被告人刘宝春、陈巧玲退出全部违法所得。侦查机关扣押涉案电脑主机一台，冻结涉案股票账户和资金账户。

上述事实，有经庭审举证、质证的被告人刘宝春、陈巧玲的供述、证人证言、书证、物证、中国证监会认定函等证据证实，足以认定。

本案的争议焦点是：

（1）上市公司重大资产重组洽谈这一事件是否属于“内幕信息”：

（2）被告人刘宝春作为国家工作人员，因履行工作职责参与上市公司的重组洽谈，是否属于内幕信息的知情人员；

（3）在内幕信息敏感期内，被告人陈巧玲从事证券交易获利的行为，是否构成共同犯罪；

（4）中国证监会的认定函及上海证券交易所法律部的函件可否作为证据采信。

江苏省南通市中级人民法院一审认为：

关于第一个争议焦点。根据《证券法》第七十五条的规定，内幕信息是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，包括：持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；公司股权结构的重大变化；

国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

本案中，从参与主体和内容看，被告人刘宝春牵线的高淳陶瓷公司资产重组，涉及相对控股31．33％的股东转让股权，属于持有公司百分之五以上股份的股东，其持有股份、控制公司的情况发生较大变化的法定重大事件；由十四所受让股权，拟成为第一大股东，属于公司股权结构的重大变化。上述事项均是法定的内幕信息。从时间上看，2009年3月6日的《合作框架》是内幕信息的第一次书面化，虽双方对洽谈重组方案有几易其稿、不断完善的过程，但所涉十四所受让国有股、成为公司第一大股东和实际控制人等内容始终被保留，即十四所重组高淳陶瓷公司“借壳”上市的总思路从一开始即已确定。从知情范围看，自2009年3月6日形成《合作框架》初稿，到4月20日高淳陶瓷公司发布停牌公告、向社会公开披露重大资产重组事项前，该内幕信息的知悉人控制在很小的范围内，具有秘密性，完全符合内幕信息尚未公开的法定要求。从影响力看，因高淳陶瓷公司于停牌期间发布一系列公告信息，在2009年5月22日复牌交易后，高淳陶瓷股票连续10个涨停，充分说明资产重组事项对股票市场价格的重大影响。因此，中国证监会作出关于2009年3月6日，十四所与高淳县政府商谈由十四所重组高淳陶瓷公司，并形成合作框架，以上事项在公开披露前属于内幕信息，价格敏感期为2009年3月6日至4月20日的认定意见，有充分的事实依据和法律依据。刘宝春关于其购买高淳陶瓷股票时内幕信息尚未形成的辩解及其辩护人关于刘宝春知悉的信息不属“内幕信息”的辩护意见均不能成立。

关于第二个争议焦点。根据《刑法》第一百八十条的规定，内幕信息的知情人员范围，依照法律、行政法规的规定确定。根据《证券法》第七十四条的规定，证券交易内幕信息的知情人包括相关公司人员、证券监管人员以及国务院证券监督管理机构规定的其他人。

本案中，被告人刘宝春代表南京市经委，作为十四所与高淳县政府洽谈十四所对高淳陶瓷公司资产重组事项的南京市政府部门联系人，参与了重组过程，在此期间，洽谈双方均多次告知刘宝春合作谈判的进展情况，刘宝春也多次向南京市政府分管领导进行汇报。刘宝春是因其担任的行政机关职务、履行其工作职责而获悉了内幕信息。刘宝春在价格敏感期内外借巨资买入巨额高淳陶瓷股票、谋取巨额利益的行为，也充分证明其是内幕信息知情人。作为国务院证券监督管理机构的中国证监会作出刘宝春属于《证券法》第七十四条规定的证券交易内幕信息知情人的认定，有充分的事实依据和法律依据，应予采信。刘宝春关于其不是内幕信息知情人的辩解及其辩护人关于刘宝春是政府机关公务人员、作为内幕交易罪的犯罪主体不适格的辩护意见均不能成立。

关于第三个争议焦点。被告人刘宝春和被告人陈巧玲是夫妻关系，刘宝春知悉十四所重组高淳陶瓷公司的内幕信息后，泄露给陈巧玲。在刘宝春的授意下，陈巧玲通过家庭实际控制的多个股票交易账户，将刘宝春所借巨资，以及卖出其他股票所得资金全部买入高淳陶瓷股票，获得非法利益。上述事实充分说明陈巧玲主观上知道高淳陶瓷公司资产重组的信息，其客观上实施具体操作股票交易、帮助实现犯罪目的的行为，构成共同犯罪。陈巧玲的辩护人关于陈巧玲的行为不构成共同犯罪的辩护意见不能成立。

关于第四个争议焦点。中国证监会是国务院证券监督管理机构，依法行使监督管理全国证券期货市场、维护证券期货市场秩序的行政职能。《证券法》赋予中国证监会对内幕信息、知情人员等的认定权。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，对非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定；公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。故中国证监会在法定职权范围内，对本案内幕信息、知情人员、价格敏感期起止日期以及利用内幕信息进行股票交易等出具的认定意见，是根据法律授权作出的专业认定，符合客观事实和法律规定，具有证明力。

至于上海证券交易所法律部受侦查机关的委托，经该所有关部门对涉案股票账户实际交易记录的相关数据进行核算后作出的专业统计，既与两被告人的供述、相关证人证言相一致，又与书证涉案账户股票交易的明细情况互相印证，亦具有证明力。因该回函所证明的案件事实已经查清，函件经办人员无必要再到庭作证。故两被告人的辩护人关于中国证监会、上海证券交易所法律部出具的函件不应作为本案的证据采用的辩护意见不能成立，被告人刘宝春的辩护人要求出具上述函件的经办人员出庭接受质询的申请，不予采纳。

此外，对被告人刘宝春和陈巧玲关于买入高淳陶瓷股票之时没有意识到自己的行为是内幕交易犯罪的辩解，法院认为，行为时是否意识到犯罪，反映行为人主观恶性程度，可在量刑时酌情考量。但行为人对其行为的法律性质和法律后果存在认识上的错误，不影响司法机关对其行为的性质认定和责任追究。

对被告人刘宝春的辩护人关于侦查机关在2010年3月30日移送审查起诉以后再补充证据材料属程序违法，应当予以排除的辩护意见，法院认为，根据刑事诉讼法的规定，在审查起诉阶段，人民检察院可以要求公安机关补充提供法庭审判所必需的证据材料。因此，在本案移送审查起诉之后，侦查机关补充收集、调取证据材料，进一步核实有关案件事实，符合法律规定。故该辩护意见不能成立。

综上，被告人刘宝春作为十四所与高淳县政府洽谈十四所重组高淳陶瓷公司事项的南京市政府部门联系人，因履行工作职责获取了内幕信息，是内幕信息知情人员。在内幕信息尚未公开前，刘宝春向被告人陈巧玲泄露该信息，共同利用所知悉的内幕信息进行股票交易，情节特别严重，其行为均构成内幕交易罪。本案系共同犯罪，刘宝春是主犯，陈巧玲是从犯。刘宝春、陈巧玲均是初犯、偶犯，案发后退出全部赃款，在庭审中认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。根据宽严相济的刑事政策，综合陈巧玲作为非身份犯，受刘宝春的指使、被动实施内幕交易行为的犯罪情节和悔罪表现，依法对其免除处罚。

据此，江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条之规定，于2010年12月20日判决如下：

一、被告人刘宝春犯内幕交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七百五十万元。

二、被告人陈巧玲犯内幕交易罪，免予刑事处罚。

三、被告人刘宝春、陈巧玲违法所得人民币7499479．22元予以追缴，上缴国库。

一审宣判后，被告人刘宝春、陈巧玲在法定期间内均未提出上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。

 

最高法典型案例 黄光裕等非法经营、内幕交易、泄露内幕信息、单位行贿案

 

来源：最高人民法院发布内幕交易、泄露内幕信息犯罪典型案例(2012年)

黄光裕等非法经营、内幕交易、泄露内幕信息、单位行贿案

被告人黄光裕，男，汉族，1969年5月9日出生，原国美电器有限公司法定代表人、北京鹏润房地产开发有限公司法定代表人，北京中关村科技发展（控股）股份有限公司董事。
　　被告人杜鹃，女，汉族，1972年10月25日出生，原系北京中关村科技发展（控股）股份有限公司监事。
　　被告人许钟民，男，汉族，1965年11月3日出生，原系北京中关村科技发展（控股）股份有限公司董事长、总裁。
　　（一）基本案情
　　1．非法经营犯罪、单位行贿犯罪事实（略）
　　2．内幕交易、泄露内幕信息犯罪事实
　　（1）2007年4月，中关村上市公司拟与鹏泰公司进行资产置换，黄光裕参与了该项重大资产置换的运作和决策。在该信息公告前，黄光裕决定并指令他人借用龙燕等人的身份证，开立个人股票账户并由其直接控制。2007年4月27日至6月27日间，黄光裕累计购入中关村股票976万余股，成交额共计人民币（以下币种均为人民币）9310万余元，账面收益348万余元。（2）2007年7、8月，中关村上市公司拟收购鹏润控股公司全部股权进行重组。在该信息公告前，黄光裕指使他人以曹楚娟等79人的身份证开立相关个人股票账户，并安排被告人杜鹃协助管理以上股票账户。2007年8月13日至9月28日间，黄光裕指使杜薇等人使用上述账户累计购入中关村股票1．04亿余股，成交额共计13．22亿余元，账面收益3．06亿余元。
　　期间，被告人许钟民明知黄光裕利用上述内幕信息进行中关村股票交易，仍接受黄光裕的指令，指使许伟铭在广东借用他人身份证开立个人股票账户或直接借用他人股票账户，于同年8月13日至9月28日间，累计购入中关村股票3166万余股，成交额共计4．14亿余元，账面收益9021万余元。
　　被告人许钟民还将中关村上市公司拟重组的内幕信息故意泄露给其妻李善娟及相怀珠等人。同年9月21日至25日，李善娟买入中关村股票12万余股，成交额共计181万余元。
　　（二）裁判结果
　　北京市第二中级人民法院认为，被告人黄光裕等人作为证券交易内幕信息的知情人员，在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入该证券，内幕交易成交额及账面收益均特别巨大，情节特别严重，黄光裕与被告人杜鹃、许钟民构成内幕交易罪的共同犯罪，许钟民向他人泄露内幕信息，还构成泄露内幕信息罪，其中黄光裕系主犯，杜鹃、许钟民系从犯。据此，北京市第二中级人民法院根据被告人黄光裕、杜鹃、许钟民犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，以被告人黄光裕犯，判处有期徒刑八年，并处没收个人部分财产2亿元；犯内幕交易罪，判处有期徒刑九年，并处罚金6亿元；犯单位，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金6亿元，没收个人部分财产2亿元。以被告人杜鹃犯内幕交易罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金2亿元。以被告人许钟民犯内幕交易、泄露内幕信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1亿元；犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年，并处罚金1亿元。

 

最高法典型案例 杜兰库、刘乃华内幕交易、泄露内幕信息案

 

来源：最高人民法院发布内幕交易、泄露内幕信息犯罪典型案例(2012年)

杜兰库、刘乃华内幕交易、泄露内幕信息案

（一）基本案情
　　被告人杜兰库，男，1956年11月29日出生，原系中国电子科技集团公司总会计师。
　　被告人刘乃华，女，1958年4月29日出生，系被告人杜兰库之妻。
　　2009年3月23日，杜兰库与中电集团财务部主任张登洲到下属的十四所等单位考察。十四所所长罗群、十四所副总经济师鲍卫平向杜、张两人汇报了十四所准备收购南京地区股份制企业借壳上市的内容。3月29日，杜兰库回北京后，根据罗、鲍等人汇报的借壳公司的概况，通过互联网检索，得出唯一符合借壳条件的公司是高淳陶瓷。3月31日，杜兰库陪同中电集团领导参加十四所搬迁仪式期间，南京市政府领导就十四所收购重组事宜出面协调，使其确信十四所拟借壳公司为高淳陶瓷公司。次日回到北京后，杜兰库将十四所欲重组高淳陶瓷公司的信息告知其妻刘乃华，双方均同意购买高淳陶瓷股票。4月2日，杜兰库通过其个人账户买人21000股高淳陶瓷股票，后逐步将个人账户中的资金分别转入其所操控的亲属的股票交易账户。2009年4月2日至4月20日间，杜兰库单独操作买入高淳陶瓷股票累计223000股，交易金额1542185．52元，获利2470351．38元；杜兰库、刘乃华共同操作买入高淳陶瓷股票累计137100股，交易金额966946．91元，获利1739692．46元。
　　刘乃华获悉信息后，还将高淳陶瓷公司计划重组的信息泄露给赵丽梅等人（均另案处理），赵丽梅等人先后买入高淳陶瓷股票累计784641股，获利12019744．91元。
　　（二）裁判结果
　　江苏省无锡市中级人民法院认为，被告人杜兰库因履行工作职责获取了内幕信息，系内幕信息知情人员；被告人刘乃华从其配偶处获悉内幕信息，系非法获取内幕信息人员。在内幕信息尚未公开前，杜兰库、刘乃华从事与该内幕信息有关的股票交易，且成交金额与获利数额均为巨大，两被告人构成内幕交易的共同犯罪。刘乃华还将内幕信息泄露给他人，导致他人从事与该内幕信息有关的股票交易，且情节严重，还构成泄露内幕信息罪。杜兰库在内幕交易共同犯罪中起主要作用，是主犯；刘乃华起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。鉴于杜兰库、刘乃华在案发后已退缴全部赃款，均可酌情从轻处罚。据此，江苏省无锡市中级人民法院以被告人杜兰库犯内幕交易罪，判处有期徒刑六年，并处罚金425万元；以被告人刘乃华犯内幕交易、泄露内幕信息罪判处有期徒刑三年，并处罚金425万元。

 

最高检典型案例 李某等三人内幕交易案

 

来源：最高人民检察院发布6起依法查处金融犯罪典型案例（2015年9月23日）

李某等三人内幕交易案

被告人李某担任某上市公司董事兼董事会秘书。2012年6月23日,该上市公司实际控制人召集公司董事长及董事李某等高管人员召开非正式会议,要求公司必须在限定期限内完成资产优化重组。会后,公司董事长指示要加快推进重组进度,并让李某准备上市公司申请停牌的相关资料。2012年7月6日,该上市公司因重大资产重组事项向深圳证券交易所申请停牌,公司证券于当日开市起临时停牌;同年11月5日,公司复牌并发布非公开发行股票预案。

2012年6月23日会议确定的公司限期内完成资产优化重组事项在公开披露前属于证券法规定的内幕信息,2012年6月23日至同年11月5日为内幕信息敏感期。被告人李某作为该上市公司董事、董事会秘书,属于证券法规定的内幕信息知情人员。

2012年6月底,李某把公司将要重组的信息告诉其丈夫宋某和表妹涂某,要求二人帮助购买公司的股票。7月1日,宋某委托他人将169万元人民币存入他人的银行账户。7月2日,涂某用他人的证券账户买入该公司股票共计332655股,成交金额1686959.29元。同年11月21日,涂某按照李某的要求,将上述公司股票全部卖出,获利860120.87元。

被告人李某、宋某、涂某于2013年3月15日被查获归案。

2014年5月12日,北京市第二中级人民法院作出一审判决,被告人李某犯内幕交易罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币六十二万元;被告人宋某犯内幕交易罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑一年六个月,并处罚金人民币十九万元;被告人涂某犯内幕交易罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币六万元。

典型意义:内幕交易犯罪案件作案手法隐蔽、难以发案。检察机关在办案过程中应注重总结此类犯罪的新特点、新趋势,主动积累经验,并继续与有关部门通力合作,在办理证券犯罪案件的证据标准和法律适用问题上达成共识。同时,还应当充分发挥法律监督职能,通过检察建议等手段督促上市公司加强内部管理,以有效防范此类案件的发生。