转自：尚权刑辩
作者：田笑，北京市尚权律师事务所律师
近日，NFT已然成为国内外关注的热门话题，话题内容从“市场热潮”“昙花再现”到“高点降温”，再到“泡沫与机遇”。虽然和比特币等主流币相比，NFT的规模较小，但其发展势头不容小觑。本文主要围绕NFT，对艺术品金融化创新涉及的刑事法律风险予以探讨。
一、何为NFT？
NFT英文全称为Non-Fungible Token，意为“非同质化代币”，是用于表示数字资产的唯一加密货币令牌。其不同于比特币、以太币等同质化代币，具有不可分割、不可替代等特点。
NFT作为新兴概念，最早出现在2017年加密货币平台以太坊上名为“CryptoPunks”的像素头像项目，之后流行的区块链游戏CryptoKitties也是最初的NFT作品之一。近期，从Chris Torres的NFT艺术品“Nyan Cat”以59万美元的价格售出，到Beeple名为“Everydays:The First 5000 Days”的NFT艺术品以6934.6万美元的价格被拍卖，再到莱昂国王乐队(Kings Of Leon)发行的NFT唱片，NFT迅速出圈。不难看出，诸如艺术品、音乐等一切有价值的虚拟商品皆可上链交易，目前以NFT形式出售的产品种类包括视觉艺术品、影音档案、游戏、文本等。
以数字艺术为例，其作为新兴的艺术形式，起源于20世纪60年代，图像传播特性决定了其极易被复制，比如右击图像即可保存图片。那么，为何NFT艺术品得以高价出售？除了艺术品的收藏价值外，其在一定程度上得益于NFT将数字艺术品转化为一种可以在区块链上交易的、可验证的数字资产。NFT加密艺术通过区块链技术对艺术家签名进行加密，通过锚定商品使其通证化，NFT艺术品的拥有者享有与著作权分离的唯一“所有权”凭证。虽然数字艺术品本身易被复制，但NFT加密艺术在底层区块链上得以被追溯所有权，且该溯源记录是公开的，起到溯源防伪的作用。除此之外，NFT背后蕴含着独特的商业价值。一方面，NFT艺术品在二级市场的交易可以直接由交易双方进行，无需第三方介入，从而避免中间商赚差价；另一方面，在NFT艺术品的流转过程中，可以通过编程的方式，使得其最初的创作者得以从转售价格中提取收益，由此，创作者可以持续从自己的作品中获得价值。
二、艺术品金融化创新的刑事法律风险
（一）艺术品金融化创新
随着艺术品市场的迅速发展和艺术品金融属性的显现，艺术品不可避免地出现了金融化倾向，成为投资者的热门投资对象。所谓艺术品金融化，通俗地说，是指将艺术品及相关产品变成一种投资品，实现金融资本与艺术品收藏、艺术品投资、艺术品版权、艺术衍生品的融合，使得艺术资源变为金融资产。[1]艺术品金融化的路径层出不穷，从艺术品投资基金的设立，到文化产权交易所的建立，再到区块链技术的创新应用，互联网自金融时代的到临为艺术品金融化开辟了新的路径。
问题是，由于制度不健全加之监管不力，虚假估值、价格操纵等乱象丛生，以文化产权交易所为平台发生的诈骗、传销、非法吸收公众存款等案件屡被揭露。2011年11月25日，国务院发布《关于清理整顿各类交易所切实防范金融风险的决定》，开始对各类交易所进行清理整顿。2011年12月30日，中宣部等五部委联合发布了《关于贯彻落实国务院决定加强文化产权交易和艺术品交易管理的意见》，旨在加强文化艺术品交易管理。与之类似的是2013年开始流行的邮币卡电子盘，虽然邮币卡交易不属于艺术品经营活动，但在2017年，与前述文交所的叫停如出一辙，政府介入清理整顿，严厉打击诈骗、非法经营等犯罪。
近日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会联合发文重申对虚拟货币的监管。《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》中明确“开展法定货币与虚拟货币兑换及虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等相关交易活动，违反有关法律法规，并涉嫌非法集资、非法发行证券、非法发售代币票券等犯罪活动。”其实，早在2017年，央行等七部委联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》中即明确“代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓‘虚拟货币’，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。”问题是，众多“玩家”仍跃跃欲试，被“套路”的不在少数，因此，政府加强对加密货币的监管是大势所趋。
（二）主要刑事法律风险
在艺术品金融化创新的尝试中，不乏有人以“金融创新“为名实施违法犯罪活动。这不禁使人对没有信用背书、没有固定估值标准、暗藏风险的NFT产生警惕。笔者结合实务案例，对艺术品金融化创新可能涉及到的诈骗罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、组织、领导传销活动罪、洗钱罪等进行分析，以提醒大家警惕不法分子“换汤不换药”，以“NFT”等为噱头“套路”投资者，炮制类似的违法犯罪行为。
1、诈骗罪
在刘斌诈骗案[2]中，刘斌伙同他人在南方文化产权交易所挂牌发行数字版画，并以自我交易等方式操控版画价格。通过吸粉团队、讲师团队的相互配合，诱骗被害人以远高于成本价的价格购买，被害人大量买入后即封盘，版画价格也随即下跌，致使被害人亏损。法院认为“被告人刘斌以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，隐瞒真相，利用电信网络共同骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪”。
不难看出，在此类诈骗犯罪中，行为人试图利用文交所等交易平台掩盖欺诈的本质，利用被害人对平台的信任，诱骗被害人进行投资，并雇佣操盘手操纵价格走势以配合讲师团队虚假宣传，价格到达高位后，人为操纵拉低价格骗取被害人资金。整个过程，行为人对交易具有完全的操纵性。
2、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪
产权交易所不同于证券交易所，并非权益性产品的交易。其交易模式多用登记确权、信息挂牌、转让鉴证、结算交割等术语，而非发行、上线、交易过户等术语。在艺术品证券化模式交易过程中，部分非法集资者在不具备从事金融产品交易资格的情况下，以丰厚的收益为诱饵，采用权益份额的证券化手段进行艺术品交易，违反《关于清理整顿各类交易所切实防范金融风险的决定》的规定，即除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易；权益持有人累计不得超过200人。
在叶富开非法吸收公众存款案[3]中，叶富开伙同他人以古润公司和海峡文交所的名义，未经相关部门依法批准，采用向社会公众宣传“艺术品股权投资”、“消费分红创业模式”等方式吸收存款。在张帆等人非法吸收公众存款案[4]中，张帆等人在没有金融部门批文许可的情况下，违反政府主管部门“任何文化产权交易所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行”的禁止性要求，将文化艺术品收益权拆分为均等份额，许以9%-14%不等的年化收益率并承诺到期兑付回购，向社会进行公开发售。
与之类似的袁汉兵集资诈骗案，袁汉兵在未获得国家有关主管部门批准和许可的情况下，利用互联网以交易平台的名义，对外吸引他人投资，经营针对文化产品的非法证券业务。在明知交易标的的文化产品实际价值远低于交易平台中显示的价值的情况下，通过虚假宣传取得客户信任，骗取客户投资款。[5]
在张海龙等人集资诈骗系列案中，张海龙在未经国家主管部门批准的情况下，注册成立公司经营中国国际艺术品产权交易所，并招揽投资人开展艺术品产权份额化交易。期间，张海龙伙同推荐商、评估公司等多方，对推荐商提供的艺术品等进行虚假评估后打包成资产包在产权交易所平台上进行份额化交易，编制交易规则，为推荐商自买自卖操控价格和制造虚假成交量提供免佣金账户，并对外招揽投资人进场交易，骗取投资资金。法院认为张海龙以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。
3、组织、领导传销活动罪
在陈泰霖等人组织、领导传销活动案[6]中，陈泰霖等人通过“中交所”从事文化艺术品组包上市及销售其资产包权益份额。其以销售不具有实际价值的文化艺术品资产包为幌子，引诱他人投资，投资者购买“份额”获得会员资格后，通过发展新会员获取相关返利。其辩护人主张“公司反馈股民的红利资金来源于资产包溢价收益，其计酬或返利模式是典型的‘团队计酬’，陈泰霖等人的行为是一种正常的市场经营活动”，而一审法院认为“陈泰霖等人以销售文化艺术品资产包权益份额为名，利用互联网络平台等方式进行夸大、虚假宣传，要求参加者以购买文化艺术品资产包权益份额的方式获得会员资格，设立多档会员准入资格，并按一定的顺序组成层级，以直接或间接发展会员的投资额作为计酬返利（动态奖金）的依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取会员资金，严重扰乱了市场经济秩序和社会管理秩序，构成组织、领导传销活动罪。”
我国《刑法》仅将“诈骗型传销”作为规制对象，至于单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，“团队计酬”式传销活动是指传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。据此，存在真实的经营活动，提供真实的商品和服务是出罪的关键。
4、洗钱罪
在李冠德等人洗钱、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案[7]中，李冠德等人明知资金系金融诈骗的犯罪所得，仍将网上招募“人头”的信用卡卡号提供给上线，由上线将资金经多个账户转账操作后转入许某浦发银行卡内，并由李冠德等人购买加密数字货币并提币至上线控制的账户中。法院认为，李冠德等人明知是金融诈骗犯罪的所得，为掩饰、隐瞒其来源和性质，仍提供资金账户并通过购买加密数字货币等方式协助资金转移，其行为已构成洗钱罪。
加密数字货币的出现，使得传统交易活动更加复杂化。其中，加密机制使跟踪交易更加困难，一定程度上为不法分子洗钱提供了便利。利用加密货币进行洗钱的常见模式包括“跑分”以及“代买”服务，以达到将“黑钱”兑换成数字货币，再将数字货币兑换成法币的目的。“跑分”是指非法“跑分平台”利用高收益为诱饵，诱导或招募普通用户为其进行虚拟货币的代交易工作。“代买”是指代替他人用法币通过场外交易平台或场外社群购买虚拟货币的行为。如果行为人明知系上游犯罪所得，仍为其提供虚拟货币“代买”或“跑分”服务，协助资金转移，根据《刑法》第一百九十一条之规定，该行为可能涉嫌洗钱罪。需要注意的是，洗钱罪系行为犯，只要实施了《刑法》第一百九十一条规定的“提供资金帐户”等行为，即构成洗钱罪。
[1] 赵书波：《艺术品管理新逻辑：基于互联网+分享经济的探讨》，社会科学文献出版社2016年版。
[2] 刘斌诈骗案，见南通市崇川区人民法院（2020）苏0602刑初70号刑事判决书。
[3] 叶富开非法吸收公众存款案，见厦门市思明区人民法院（2018）闽0203刑初985号刑事判决书。
[4] 苏州长润文化产权交易服务有限公司、张帆等非法吸收公众存款案，见江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05刑终762号刑事裁定书。
[5] 袁汉兵集资诈骗案，见广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑初881号刑事判决书。
[6] 陈泰霖等组织、领导传销活动案，见湖南省常德市中级人民法院（2016）湘07刑终260号刑事判决书。
[7] 李冠德等洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案，见苏州市吴中区人民法院（2020）苏0506刑初579号刑事判决书。
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