转自：悄悄法律人
作者：江苏省高邮市人民检察院 汤智
南京市雨花台区人民检察院 张凌燕
一、问题的提出
《刑法修正案（十一）》对于《刑法》第三章第七节侵犯知识产权犯罪相关条文进行了大幅度修改。对于涉及商标犯罪的三个条文中，第214条销售假冒注册商标的商品罪修改较大，认定构成犯罪的标准从原来的“销售金额数额较大”修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。而实践中尚有部分在侦或未决案件，公安机关是按照“销售金额”进行取证的，未查明或难以查明“违法所得”，且根据常理销售金额一般大于违法所得。那么，《刑法修正案（十一）》通过后，“有其他严重情节”尚未出台司法解释之前，对于该部分案件如何处理，成为现实亟需解决的问题。
二、解决路径
笔者认为，《刑法修正案（十一）》通过后，在认定销售假冒注册商标的商品罪时，原构罪条件“销售金额数额较大”可以认定为修正后的“有其他严重情节”。具体理由如下：
1、基于对刑法条文进行体系解释的立场。
一般来说，体系解释是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条含义，阐明其规范意旨的解释方法。“只有将刑法作为一个整体，才能理解各个条文的含义；但对各个条文的理解，又依赖于对刑法这一整体的理解”[1]。
虽然《刑法》第214条销售假冒注册商标的商品罪的“其他严重情节”尚未明确，但值得注意的是，《刑法》第213条假冒注册商标罪和第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的条文中均用了“情节严重”这一表述，而《最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》及相关司法解释均将“非法经营数额在五万元以上”规定为“情节严重”的情形之一。
此外，《刑法》第217条侵犯著作权罪中的构罪要件描述与《修正案（十一）》后第214条销售假冒注册商标的商品罪的描述完全相同，均为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。而《最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》及相关司法解释也将“非法经营数额在五万元以上”规定为“有其他严重情节”的情形之一。
“非法经营数额”与“销售金额”实质上系同一概念。因此，通过比较同章同节的其他条文，可以得出这样的结论，即：原条文中的“销售金额数额较大”应为“其他严重情节”中一种情形。只有进行这样的体系解释，才能妥当处理上述犯罪构成要件的关系，使此罪与彼罪保持协调。故《修正案（十一）》施行后，对于相关案件的处理并不会产生影响。
2、基于加强知识产权保护力度的考量。
2017年11月20日，习近平总书记便提出“保护知识产权就是保护创新”的理念。2020年11月30日，总书记在中共中央政治局第25次集体学习时再次指出：加强我国知识产权保护工作，第一点是要加强知识产权保护工作顶层设计，要提高知识产权保护工作法治化水平。
结合最高检2020年7月发布的《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》、两高2020年9月出台的《知识产权刑事案件解释（三）》，不难发现我国当前正不断加强知识产权全链条保护力度。2020年12月26日正式通过并发布的《修正案（十一）》中，除第216条假冒专利罪未做修改外，其他侵犯知识产权犯罪或删除“拘役”这一主刑种类并提高法定最高刑，或扩大处罚范围，或降低入罪门槛，均体现了对侵犯知识产权犯罪的严厉打击态度。因此，此次条文修改不应出现将原本构成犯罪的情形修改为不构成犯罪的情形。
3、基于对刑法条文修改目的思考。
《刑法》单列一节规定相关知识产权犯罪，目的是尊重创造、保护原创者利益、鼓励创新。侵权者无论生产还是销售都会对商标权利人的合法权利造成侵害，侵害的严重程度并不仅仅取决于侵权者的非法获利数额多少，还取决于侵权产品的数量、侵权行为的影响范围等因素。实施侵权行为后即便违法所得较少、无违法所得甚至亏本的情况下，也并不会降低对商标权利人的侵害、减少其损失。
《刑法修正案（十一）》将原先的“销售金额”修改为更加多元化的“严重情节”，其实是基于扩大打击范围的考虑，将某些虽然销售金额不大但侵权严重的行为纳入打击范围，从而实现知识产权的完整保护。
三、其他需要注意的问题
1、违法所得的认定。
《刑法》第214条修改后，“违法所得数额”如何认定、是否需要扣减成本、扣减哪些成本，成为司法实务中必须面对的难题。显然，从条文表述及司法解释并列列举的不同追诉标准可知，非法经营数额与违法所得是两个不同概念。笔者以为，在办理销售假冒注册商标的商品罪时，违法所得数额应系犯罪嫌疑人购进假冒商品后售价与进价的差价。其中为了增加销量而付出的广告费用、物流费用、包装费用、赠品采购费用以及房屋租金、雇佣人员工资等不应扣减，而应评价为犯罪成本或违法所得的分配、使用。
2、禁止令、职业禁止令的适用
《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》分别增设了禁止令和职业禁止令，但在哪些罪名、哪些案件中具体适用并未详细规定，而是通过司法解释以及行政法规予以明确。
对于侵犯知识产权案件，最高检《“六稳”“六保”意见》第4条明确提出“对以侵犯知识产权为业或者侵犯知识产权犯罪链条中的生产制造者，以及具有多次、恶意侵权等情形的行为人，依法从严追诉并提出限制缓刑适用或者适用禁止令、职业禁止的量刑建议”。由上述规定可知，在办理商标类侵权案件时，如果具体案件中的被告人符合上述意见中所规定之情形，检察机关应当同时提出适用禁止令、职业禁止令的量刑建议。
3、溯及力的问题。
《刑法修正案（十一）》颁布施行后必然涉及溯及力的问题，司法者应当按照《刑法》第12条的规定，遵循从旧兼从轻的基本原则对被告人定罪量刑。如果后续出台新的司法解释明确了销售假冒注册商标的商品罪“其他严重情节”的具体情形，那么对于前后内容不一致的地方，仍应根据两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条，秉承从旧兼从轻的原则。
[1]张明楷：《刑法分则的解释原理》，54页，中国人民大学出版社，2012。
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