【理论】德国刑法中防卫限度的理论和实践

与其他国家相比，德国法所规定的正当防卫权具有较为显著的凌厉性特征。防卫权的强弱以及大小，与人们对正当防卫本质的理解休戚相关。德国刑法学的通说主张，由于正当防卫是通过制止他人不法侵害行为的方式保护了法益，故它除了使生命、财产等具体法益转危为安之外，还捍卫了国家法秩序的不可侵犯性，进而对违法犯罪行为产生了一般预防的效果。这样一来，相比于紧急避险而言，正当防卫就必然具有明显的强势性：第一，正当防卫未必是实现法益保护目的的最佳方案，因为也许公民只要选择逃避或者向公权力机关求助，就能达到既保护法益又防止给侵害人造成损害这一两全其美的效果。但是，正是因为行为人面对的是违法行为，故为了守卫法秩序的尊严，根据“法无需向不法让步”的原则，法律应当为公民预留出更为宽裕的行动空间，使其能够采取比紧急避险更为果断和主动的反击。第二，既然防卫人不仅保护了具体法益，而且还为维护法秩序不受侵犯作出了贡献，那么他所代表的利益势必原则上高于不法侵害人的利益，故正当防卫无须进行严格的法益衡量。换言之，“由于立法者认为行为人保卫法免受不法侵犯这一点所体现的价值极高，故他心中的天平便向防卫行为一方发生了倾斜。”

借用公法领域内的比例原则，正当化事由的限度也需要经受以下三个方面的检验：一是适当性原则，正当化事由作为一种对公民权利造成损害的行为，它必须适于实现保护法益的目的。二是必要性原则，是指在适于达成法益保护目的的所有反击措施中，应当选择对公民权利损害最小的那一种。三是狭义比例性原则，是指正当化事由所损害的利益应当与其所欲保护的利益之间保持平衡；即便某一措施乃为保护法益所必要，但如果它不能满足利益平衡的要件，则该行为仍不被允许。适当性原则和必要性原则对所有紧急权发出的要求都是一致的；但是，不同的正当化事由在满足狭义比例原则方面，却存在着重大差异。由上述正当防卫本质论所决定，德国学界通说认为，与紧急避险不同，防卫限度在原则上只受到适当性和必要性原则的制约，而不必对防卫行为损害以及保护的法益双方进行权衡，故即便是为了保护纯粹的财产法益，除非财产法益的价值极为低廉，否则只要是在必要的范围内，便允许行为人采取可能导致侵害人死伤的防卫措施。于是，如果朝行窃得手后逃窜的盗贼开枪射击，是当时条件下唯一能够有效夺回被盗财物的防卫措施，那就应当承认该行为具有正当性。这样一来，狭义比例原则（即法益均衡原则）对于正当防卫的制约功能实际上微乎其微，它只有在损益双方极端失衡的情况下才能例外地通过“社会伦理限制”这一范畴发挥作用。

值得注意的是，在德国刑法学界，有部分学者对此持不同看法。他们主张，应当强化狭义比例原则对防卫权的限制作用，即当防卫行为所保护的对象是纯粹财产法益时，无论如何不能允许行为人采取致命的反击手段。其主要理由在于：第一，相对于国家机关的保护措施来说，正当防卫毕竟只是一种从属性的个人自卫权。既然国家机关的防卫权需要受到狭义比例原则的限制，那么个人防卫权就没有理由游离于其外。第二，既然在一般公众的正义情感看来，正当防卫的损益双方应当保持大体均衡，那么法律只有使防卫限度与这种正义情感保持一致，才能实现维护法秩序的目的。第三，作为法治国的基石之一，比例原则适用于全体法秩序，刑法中的正当防卫制度当然不能自外于其规制范围。第四，《欧洲人权公约》第2条第2款规定，只有在为保护个人免遭他人违法暴力侵袭的情况下，才允许实施剥夺侵害人生命的行为。据此，在面对非暴力侵害（尤其是财产侵害）时，应当一律禁止公民对侵害者采取足以致其死亡的防卫手段。对此，通说提出了以下辩解：一方面，《欧洲人权公约》的这一规定仅适用于由国家机关实施的侵犯公民基本权利的措施，而不适用于公民的防卫权。另一方面，该规定所禁止的只是蓄意杀人的情况。然而，公民为保护财产法益所展开的反击，仅以使侵害者失去取财或者逃窜的能力为必要，所以直接故意杀死侵害人的行为本来就不可能符合必要性的要求。

一言以蔽之，防卫行为具有必要性，就是指“它一方面适于制止侵害，另一方面相对而言是最为轻缓的反击手段。”首先，一种法益损害行为要成为防卫行为，前提是它必须具有制止不法侵害的能力。所谓适于制止不法侵害，并不要求行为必须确保能完全消除侵害，只要该行为能够削弱侵害即可。例如，只要反击措施足以使其失去剥夺他人生命的危险性，即便它不能阻止对方的伤害行为，或者只要反击措施能够挽回部分财产损失，即便它无法使全部被盗的财物物归原主，都可以肯定防卫行为适于制止不法侵害。

在确定行为具有适当性之后，需要进一步考虑的是：该行为是否为必不可少的防卫措施。如果存在多个适于制止不法侵害的措施可供选择，那么法律要求防卫人应当选取其中对不法侵害人造成损害最小的那一种措施。由于逃避并不属于防卫措施，更兼正当防卫权原则上并不受补充性（即“不得已”）原则的制约，所以，逃避行为不能成为必要性判断考虑的选项。可见，在进行必要性判断的时候，用以进行比较和选择的，只能是给侵害人造成损害的反击措施。

1.必要性以保证安全有效为前提。要求防卫人必须选取最为轻缓的反击手段，这自然是考虑到侵害人一方的利益。但是，由“法无需向不法让步”的原则所决定，对侵害人一方利益的保护，不能以牺牲防卫的有效性为代价。因此，只有当存在多个能够同等有效和安全地制止不法侵害的防卫手段时，法律才能要求防卫人必须选择其中强度最为和缓者。无论是学说还是判例都认为，在判断必要性时需要考虑到风险升级的可能性，遭受侵害者没有义务去选择那种虽然相对轻微、却在防卫效果以及安全性方面存在疑问的反击手段。即，如果能够合理地预测，一旦不采取断然措施迅速制服侵害人，则防卫人一方将面临更大的风险，那么法律就不能强令防卫人去忍受这一风险，而应当容许其采取较为强烈的反击手段。

至于使用枪支进行防卫的情况，由于枪支的使用往往伴随着致命性的后果，所以其必要性需要受到较为严格的限制。原则上来说，要求防卫人首先鸣枪示警；无效的情况下，应当先选择向侵害人的非要害部位（如腿部）射击；只有在向侵害人非要害部位射击不能保证防卫的有效性和安全性的情况下，才允许防卫人直接朝侵害人的要害部位射击。

需要探讨的问题是：防卫人可以求助于第三人的帮助，其自行采取的反击行为是否还具有必要性呢？对此，应当区分不同的情况来加以分析。首先，当求助的对象是警察等公权力机关时：假如警察在场并且确定能制止不法侵害，那么鉴于公权力在危险防御方面具有优先性，而私力救济只能居于从属性和补充性的地位，此时防卫行为缺乏必要性；假如国家机关并不在场，或者其救助措施不能保证有效地制止不法侵害，那么遭受侵害者当然能够选择自行防卫。其次，当求助的对象是其他个人时，原则上不要求遭受侵害者必须求助于第三人。但是假如第三人拥有特殊的能力（例如在体力和搏击技能方面占据明显优势），导致其能够以较轻微的防卫手段有效制止不法侵害，则遭受侵害者应将防卫权交由该第三人去行使。

2.必要性判断针对的是行为而非结果。防卫行为是否具有必要性，仅仅取决于防卫行为本身是否必要，而不取决于侵害人所遭受的法益侵害结果。据此：

首先，一种必要的防卫措施并不会仅仅因为造成了重大损害结果而成立防卫过当。只要防卫行为处在必要的范围之内，即便它造成了比原先预想更为严重的损害结果，也不影响行为的正当性。例如，某日深夜，被告人A发现其上司被多名男子围殴。其中，两人将上司摁住，另一人对其实施殴打。A从裤腰处拔出一把手枪，用枪的把手用力击打控制其上司的那名侵害人的肩部，试图让他松手，在此过程中A并未将手指放在扳机上。不料，在打到第二下时，手枪发射出一枚子弹，击中了侵害者的左太阳穴，致其重伤。若A用手枪把手击打侵害人的行为具有必要性，那么由此引发的枪支走火伤及侵害人的风险，就属于为保障防卫手段具有必要的效果和威力所必须容忍的代价。

其次，一种超出了必要限度的防卫措施，并不会仅仅因为没有造成重大损害结果而不成立防卫过当。在这一点上，德国刑法与我国刑法的规定存在明显差异。按照我国刑法第二十条第二款的规定，只有当逾越必要限度的防卫行为“造成重大损害”时，才可能成立可罚的防卫过当。这就意味着，在我国刑法中，防卫过当是一种“结果犯”。但是，德国刑法第32条和第33条却并没有为防卫过当设置结果方面的限制性条件，所以只要防卫行为本身逾越了必要性的边界，即便未遂也存在成立防卫过当的空间。

学说和判例一致认为，关于防卫行为必要性的判断应当采取事前的标准。即，反击行为是否必要，应当立足于行为当时的情境，以客观（即理性）第三人的立场来进行判断，而不能立于事后的角度来加以认定。但是，必要性判断究竟应该以何种事实作为基础性资料，学界存在不同的看法。例如，绑匪甲使用一把没有上膛的手枪实施了绑架人质的行为，乙误以为对方的手枪中有子弹，为防止其伤及人质和其他人遂果断将甲击毙。一种观点认为，在考察防卫行为是否必要时，应当以行为当时存在的客观事实为依据。一般理性人会认为，面对持空枪劫持者，只要采取一般的暴力手段就足以制服他，而没有必要当场将之击毙，故乙的防卫行为超过了必要限度。但另一种观点却主张，应当以行为当时一般人可认识的事实为基础。在该案中，一般人在当时紧急状态下都会相信甲的手枪中装有子弹，那就应当认定乙的击毙行为是为制止侵害所必不可少的措施。当然，假如防卫人具有高于一般人的“特殊认知”，那么这种由防卫人特别认识到的事实也必须纳入必要性判断的资料之中。

值得探讨的一个问题是：若不法侵害事实上已经结束，但防卫人却误以为侵害仍在持续进而继续实施反击，则能否认定侵害结束后的反击行为仍然具有必要性呢？对此，在学界和判例中有两种不同的看法。有的主张，侵害是否结束应当从事后的角度来加以认定。据此，在行为人对侵害持续与否发生错误认识的情况下，只能根据容许性构成要件错误的原理考察其是否应当担责，但逾越时间边界的反击无论如何不属于必要的防卫行为。有的则认为，既然防卫人的确遭遇到了现实的不法侵害，那么当侵害是否仍在持续处于令人难辨真相的状态时，“由此产生的不利后果就应当由侵害人来负担——归根结底，正是他自己制造了这种不明朗的局势，这是他违法举动的产物”。所以，不法侵害是否结束，应当站在事前的角度来加以判断。

按照德国刑法第32条的规定，一个防卫行为要得以正当化，不仅需要具备“必要性”，而且还应当具备“需要性”。即，虽然一般而言，只要认定防卫行为符合必要性的要求，即可认定其成立正当防卫，但在某些例外的情形下，一个必要的防卫行为也可能因为未满足“需要性”的要求而归于违法。刑法理论称之为正当防卫受到的“社会伦理限制”。这些例外情形主要包括：针对无责任能力者所实施的防卫，自招防卫，保证人关系内的防卫，针对轻微侵害所实施的防卫等。以下，笔者将着重探讨轻微侵害的问题。

在损益双方严重不成比例的情况下否定防卫行为的合法性，其根据究竟何在？对此，有多种不同的说法。（1）法秩序维护的利益降低。如前所述，从主流的正当防卫论出发，正当防卫权之所以具有凌厉性，关键就在于它在维护个人法益的同时还具有捍卫法秩序的功能。但是，如果遭遇不法侵害的只是价值极为低微的法益，那么法秩序所受到的干扰就没有达到必须借助激烈的反击手段来加以消除的程度。在这种情况下，以一种极端不成比例的手段去制止不法侵害，与其说是在维护法秩序，不如说是在破坏法秩序。另外，从国家追诉犯罪的情况来看，按照刑事诉讼法第一百七十七条的规定，对于轻微的罪行适用起诉便宜主义，检察机关享有不起诉的裁量权。既然国家针对某些轻微的不法都可以放弃维护法秩序，那么要求公民在面对轻微不法侵害时放弃使用高强度的防卫措施，也就顺理成章。（2）能够期待公民放弃自我保护。在损益极度失衡的情况下，一般人的法感情认为自我保护的利益已经发生了大幅下降，故可以要求和期待防卫人放弃自我保护。（3）最低限度的社会团结义务。当公民遭遇不法侵害时，他在保卫自身合法权益的过程中对于不法侵害人原则上并不负有施与体恤和照顾的团结义务。但是，考虑到在损益极度失衡的情形中，侵害人所侵犯的毕竟只是价值极为低廉的财物，故还是应当网开一面，给予他一定的照顾，避免其为此付出生命或者重大身体健康这样沉重而不可挽回的代价。

损益双方在价值上存在多大的差距，才能根据需要性这一要件对防卫权加以限制呢？从二战结束后的司法实践来看，判例主张损益双方的差距必须达到“不可忍受”的程度。例如，为了避免果园里的桃子被盗，装上了足以致命的电击装置；为了阻止盗贼拿走一个价值10芬尼（德国以前的货币单位）的果汁袋，向其开枪射击；为了保护自己享有质权的一只母鸡，直接用斧子的钝面照着侵害人的头部砍去；为了防止路人误入私家小道，动用恶犬或者枪支加以驱赶。在理论界，学者们对于轻微侵害的数额标准意见不一，有的认为以50欧元为限，有的则主张100欧元至500欧元不等。

1.在防卫限度的问题上，欲从根本上克服“唯结果论”的倾向，关键在于以下三点：（1）需要将考察重心转移到行为上，将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”分立为防卫过当判断的两个阶层，并赋予行为过当以优先于结果过当的地位。一旦对“明显超过必要限度”和“造成重大损害”作混同式、一体化的理解，则不仅无助于使防卫限度的判断形成主次有别、顺序分明的逻辑思路，而且导致防卫是否超过限度依然由是否造成重大损害这一结果性标准决定。（2）由于关于防卫限度的检验是在已经确定存在不法侵害的情况下展开的，故由于侵害事实不明所产生的风险，应当主要由侵害人而非防卫人一方承担。由此决定，防卫限度应当站在防卫行为当时的情境，而不是从事后的角度来加以判断。（3）某种防卫行为是否必要，关键不在于防卫行为和侵害行为在强度上是否保持均衡，而在于行为人所采取的防卫手段是否是当时条件下为有效制止不法侵害所必不可少者。要求防卫人采取更为轻缓的防卫措施，这是以能够保证防卫措施的有效性和安全性为前提的。

2.关于轻微侵害的定性问题。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第10条规定：“对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。”对此规定的解释是：“这是因为，所谓‘防卫’行为与加害行为有明显、重大悬殊，严重不相称，无法认定行为人具有防卫意图。例如，为防止小偷偷走1个苹果而对其开枪射击的，即使当时没有其他制止办法，也不能认定行为人具有防卫意图，不成立正当防卫或者防卫过当。”可见，对于保护法益与损害法益极端失衡的情况，《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的处理方式有两个特点：其一，认定该行为不成立正当防卫的理由不在于防卫过当，而在于欠缺防卫意思；其二，由于已经从根本上否定了行为的防卫属性，故对于行为人不存在适用刑法第二十条第二款减免处罚的规定。

笔者认为，这一意见似乎还有进一步探讨的余地。首先，只要存在不法侵害，那就存在对公民权利地位的侵犯，故行为人在对侵害事实有所认识的情况下实施的足以制止该侵害的行为，也就具有维护公民权利地位的属性，这一点并不会因为双方法益相差悬殊而存在疑问。既然如此，就不应否定行为人享受“应当减轻或者免除处罚”待遇的资格。其次，不论是苹果园主为制止小偷偷走一颗苹果而对其进行射击，还是押车人员在处于绝对优势的情况下，直接持枪将徒手拦截运钞车的单个侵害人击毙，行为人都对侵害事实有着明确的认知，并且都积极追求保护财产法益免遭侵害的目的，其防卫意思的存在是难以否认的。至于说行为人在此之外还有给侵害人造成严重侵害的意图，这丝毫不能影响防卫意思的存在，它只是在确定行为超出防卫限度的情况下，对于确定行为人对过当结果的罪过形式具有意义。再次，防卫意图是行为客观的防卫属性在行为人主观上的映射。所以，在行为人对于自己行为的事实状况没有发生错误认识的情况下，如果行为人真的缺乏防卫意图，那就必然意味着，该行为在客观上就完全不符合正当防卫的前提条件，或者说从客观上就可以直接认定该行为不具有防卫的性质。换言之，应当是行为在客观上不具有防卫的性质，决定了防卫人在主观上缺乏防卫意图；而不是反过来，防卫人缺乏防卫意图决定了行为不具有防卫属性。然而，《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》一方面既不否认存在着不法侵害，也不否认行为具有制止不法侵害的功能；另一方面却以行为人缺乏防卫意图为由否定行为的防卫属性。这是自相矛盾的，值得商榷。