转自：证据与刑辩论坛
作者：李俊明 西南政法大学刑事诉讼法学硕士研究生
【摘要】：新刑诉法解释对于刑事证据制度的完善修改体现了立法者对于证据裁判原则的重视，由于我国并无专门的刑事证据法或者证据规则，因此充实《刑诉法解释》中的证据审查认定规则对于更好地发挥证据在认定案件事实中的决定性作用具有不可替代的重要意义。本次修改的内容对刑事诉讼的控辩审三方均提出了新的要求，同时也为辩方拓展辩护空间提供了新的路径。
【关键词】：《新刑诉法解释》、证据、审判、公诉、监督、辩护
近日，最高法终于颁布了对应2018年刑诉法修改的新《刑诉法解释》（以下简称《21解释》），相比于2012年版《刑诉法解释》（以下简称《12解释》），新《刑诉法解释》新增条文100余款，对200余款条文做出了实质性修改，进一步完善了刑事诉讼中的各项审判程序、证据制度、认罪认罚从宽制度、涉案财产处置制度、刑事附带民事诉讼制度和缺席审判制度等，较为全面的回应了2018年新刑诉法实施以来实践中出现的热点和疑难问题，必将对我国的刑事诉讼制度产生深远的影响。在上述几项完善措施中，证据制度方面的变动幅度很大，刑事证据制度作为刑事诉讼中的一项重要制度，与控辩审各方均息息相关，因此本文拟就《21解释》对刑事证据制度提出的新要求和产生的影响做简要评析。
一、《21解释》对刑事证据制度的完善
（一）完善证明和证据移送制度，以审判的标准规范控方证据
《21解释》进一步完善了证明和证据移送制度，体现为以下几点：
第一，对于共同犯罪案件，相较于《12解释》，《21解释》增加了对于是否成立共同犯罪或犯罪事实存在关联的证明要求。这一规定提高了对共同犯罪特别是犯罪集团等有组织犯罪的证明标准，能够避免将原本相互独立的个人犯罪强行建立联系从而归为共同犯罪以及对某些结构松散的犯罪团伙做拔高处理。可以推测，本条的规定在一定程度上吸收了扫黑除恶斗争中某些地区对黑社会性质组织、恶势力等犯罪集团把关不严导致过分拔高的经验教训，有利于依法规范打击共同犯罪、有组织犯罪；
第二，《21解释》明确规定，认定被告人有罪和对被告人从重处罚适用事实清楚、证据确实充分的证明标准。前者认定被告人有罪适用这一证明标准是刑诉法55条的直接规定，自不待言。具有显著进步意义的是后者，对被告人从重处罚也要适用这一证明标准。根据罪刑法定原则的要求，从重处罚必须具有法定的从重处罚情节，因此，根据《21解释》，要对被告人从重处罚，必须将所依据的法定从重处罚情节证明到与定罪事实相同的程度，即事实清楚，证据确实充分。这对于保障被告人人权，防止因法外因素导致“法外加刑”具有重要意义。
第三，《21解释》进一步完善了证据移送制度，明确了证据移送中的责任分配，并以审判的标准对控方证据提出了要求。《21解释》第73条要求检察机关应当及时全面的随案移送所有证据，未随案移送的，人民法院应当通知检察机关限期移送。如果在规定的期限内没有移送，人民法院不再负依职权调取、查明证据的责任，而直接依据在案证据认定案件事实。在这一情况下，一旦因为某些证据的缺失而导致无法认定案件事实或者对案件事实的认定出现错误，这一责任理应由检察机关而非人民法院承担。本条的进步意义在于明确了检察机关作为控方，应当全面、及时、客观的履行其证明责任，而履行的方式就是全面移送所有证据材料，不能因为自身公诉机关的地位而故意隐瞒有利于被告人的证据。同时，本条也突出了法院的审判中心地位，即检察机关作为公诉机关其一切公诉活动包括移送证据在内均要服务于审判的需要，接受审判的检验，是深入推进“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革的必然要求。同理，《21解释》第74条关于证据合法性的证明的规定也坚持了审判中心的原则。74条指出，依法应当对讯问过程录音录像的案件，检察院未随案移送导致不能排除存在刑诉法56条规定的非法取证情形的，应依法排除有关证据；导致其真实性无法确认的，不得作为定案依据。本条规定对于讯问过程的合法性保障意义重大，同步录音录像作为防范刑讯逼供等非法取证手段，保障被告人人权和供述自愿性的重要制度设计，是证明讯问过程合法，口供真实自愿的最有力依据。因此，在依法应当录音录像的案件审理中和控辩双方对讯问合法性存在争议或法院无法确认讯问合法性时，控方必须移送录音录像以证明讯问合法，而不能以书面说明等其他形式予以代替。这一规定对于进一步提高重大犯罪案件的办理质量和犯罪嫌疑人人权保障水平都具有显著意义。同时，本条规定也间接约束了监察机关的办案活动，根据监察法的规定，监察机关办理职务犯罪案件时应当对讯问过程全程录音录像。因此，如果监察机关不随案移送录音录像材料，就要承担因证据可能被认为是违法收集或者无法确认真实性而被排除导致己方败诉的风险，这就能够倒逼监察机关主动规范自身办案活动并落实录音录像制度，提高办案质量和监察调查对象的权利保障水平。《21解释》第76条也指出，对监察机关收集的证据的审查判断，适用刑事审判关于证据的要求和标准，这表明监察调查案件虽然在审前阶段与普通案件有所差异，但是进入审判阶段后同样要服从“以审判为中心”的原则，接受审判的检验，而不存在任何例外。
（二）肯定同步录音录像的证据属性，并赋予辩护律师查阅的权利
《21解释》第54条规定，“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许”，对本条，可以做以下几方面的理解：
首先，本条肯定了录音录像可以作为证据材料使用。关于同步录音录像是否具有证据属性，在理论上一直存在争议。但是实践中，录音录像已经被用于证明刑事诉讼中的程序法事实和实体法事实，前者如询问活动的合法性，后者如证明刑讯逼供罪中的刑讯逼供事实。但是，录音录像并不属于刑诉法规定的8类法定证据种类之一，因此虽然其在证明活动中经常被使用，名不正言不顺的问题仍然存在，合法性存在一定的瑕疵。此次《21解释》第54条以区分的方式肯定了录音录像可以作为证据使用，为其提供了法理基础；
其次，作为证据的录音录像，辩护律师可以依法查阅，但是本条并未赋予其复制录音录像的权利，因此，有关机关可以拒绝辩护律师复制录音录像的要求。这一设计的思路是：第一，如果录音录像成为了证据，那么依照刑诉法的有关规定，辩护律师就享有依法查阅复制的权利；第二，考虑到录音录像的内容可能涉及侦查秘密等不宜向社会公开的保密内容，因此本条只给予辩护律师以查阅录音录像的权利，而没有允许其复制录音录像。目前对这一规定存在一些批评的声音，认为其与刑诉法的有关规定相违背，而且体现了对律师的不信任。本文认为上述批评欠缺妥当。原因有三：第一，录音录像的内容决定了其不宜被复制传播。录音录像作为讯问工作的全程实时纪录，其内容不仅包括犯罪嫌疑人供述辩解和侦查/调查人员的提问，还可能记录了嫌疑人的揭发其他嫌疑人和其他案件的供述，有些内容还可能涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等，特别是一些职务犯罪案件更是如此；第二，录音录像是否允许复制本质上是一个价值权衡问题，即在侦查保密性和辩护权保障两方面做出价值选择，本文认为，《21解释》的规定较好的平衡了二者的关系，兼顾了两方面的需求；第三，禁止复制并不会影响录音录像对于辩护的效果，考虑到录音录像的特性，辩护律师只要有权查阅，就可以了解其内容，能够满足辩护所需，因此做这样的规定是合理的。本条的问题在于，没有规定有关机关应当配合辩护律师查阅录音录像并为其提供条件和便利，也没有规定查阅录音录像的具体方式等。同时考虑到录音录像的长度，单靠辩护律师一人查阅，效率可能很低，可以考虑允许律师带助理一同查阅，以提高效率。
（三）增加对电子数据、技术调查、侦查措施所得证据的审查规定
随着我国社会的转型，网络犯罪、电信诈骗等高技术犯罪逐步呈现高发态势，一些新型的犯罪集团犯罪也逐渐增多，而侦破上述类型的犯罪往往离不开技术侦查和特殊侦查措施的使用，也会涉及大量的电子数据的收集，因此，对上述侦查措施收集的证据的审查有必要加以规范。《21解释》对上述证据的审查基本继承了之前颁布的电子证据规定的内容和精神，并明确上述证据均应随案移送，并当庭接受审查和质证才能作为定案依据。
二、《21解释》对刑事证据制度的完善对人民法院的要求
证据是认定案件事实的唯一依据，《21解释》对刑事证据制度的完善表明法院系统要进一步贯彻证据裁判原则，因此，人民法院要进一步提高审查判断证据的水平，更好地做到以下几点：
首先，人民法院要勇于主动依照证据裁判原则履行职权，经过案件审查判断认为证据缺失的，要及时通知有关机关移送，未及时移送的证据法院不必再依职权调取和查明，而应当直接以在案证据为基础做出裁判，这也是进一步突出人民法院作为审判机关的中立地位的要求；
其次，人民法院要迅速提高对新质证据的审查判断水平，以适应与犯罪斗争的新形势。随着社会的进步和转型，诸如电信网络犯罪等一系列新兴犯罪层出不穷，占比逐渐上升，在查办这些犯罪的过程中，对电子数据等这类新质证据的审查判断占有极为重要的地位。如果人民法院不能紧跟形势，迅速提高对这类新质证据的审查判断能力，那么就无法高质量的审理这些案件，服务经济社会发展大局；
再次，《21解释》肯定了录音录像的证据资格，人民法院要针对录音录像的特性探索出审查判断录音录像的有效方法，发挥录音录像对侦讯活动的监督作用，实现审判权对侦查和起诉权的有效监督，同时法院也要主动配合好律师查阅录音录像的工作；
最后，人民法院要继续深入推进“以审判为中心”的刑事诉讼改革，充分发挥庭审查明、认定证据，保障双方质证权特别是辩方质证权的作用。
三、《21解释》对刑事证据制度的完善对检察机关的要求
《21解释》对证据制度的完善对人民法院提出了新的要求，这些要求也需要检察机关予以贯彻，检察机关要继续提高证据意识，发挥自身对侦查、调查工作的监督制约作用。
首先，检察机关作为衔接审判和侦查/调查的中间环节，其负有审查、完善和移送刑事证据的重要职责。因此，检察机关除了要向人民法院及时、客观、全面的移送证据以外，在公安和监察机关向自身移送证据不全面、存在瑕疵时，要及时通知公安和监察机关移送，无法补正的要予以说明和解释；
其次，检察机关要积极主动履行检察引导侦查的职责，尽量在侦查阶段把证据全面固定收集。检察机关作为法律监督机关，有责任对公安机关的侦查行为进行监督和指导，这种监督和指导有利于发挥检察机关在专业能力方面的长处，规范侦查行为，提高证据收集、固定和运用的效果，防止因侦查阶段的工作失误导致证据失去证据资格甚至毁损灭失进而影响案件裁判。
四、《21解释》对刑事证据制度的完善对辩护律师的要求和机遇
刑事诉讼中，证据是检察机关用以指控的矛，同时也是辩护律师用以辩护的盾。《21解释》对证据制度的完善在给辩护律师提出新要求的同时，也为辩护提供了新的路径和空间。
首先，录音录像可以作为证据使用，辩护律师就可以名正言顺的查阅录音录像并通过其直观的了解整个侦讯过程，从而直接了解侦讯活动是否合法，是否存在违法取证行为。在维护当事人合法权益和提出排非申请时，辩护律师可以直接以录音录像为依据，具有几乎无可辩驳的说服力；
其次，《21解释》对证据的审查判断提出了更高的标准，这也有利于律师找出侦查机关在证据方面的漏洞与瑕疵，从而更好地反驳指控，为当事人争取权益。同时，《21解释》也进一步强化了庭审在审查认定证据中的地位，这也为辩护律师更好地发挥自身作用拓宽了空间；
最后，《21解释》也对律师个人能力和素质提出了更高的要求。一方面，录音录像、电子数据等新质证据的审查运用需要律师具备更强的专业素质和能力，以录音录像为例，一些重大案件的录音录像动辄十几甚至几十个小时，想在其中找到有价值之处，其难度可想而知；另一方面，律师也要更加严格遵守执行对涉案材料、证据的保密规定，不能以任何理由、出于任何目的将本应保密的材料证据予以公开，《21解释》对此做出了严格的规定，特别是录音录像，律师仅有权查阅而无权复制，这一点律师必须谨慎执行，防止触碰红线。
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