转自：证据与刑辩论坛
作者：夏睿泓 西南政法大学刑事诉讼法学博士研究生
2021年2月4日，最高人民法院举行新闻发布会，发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号，以下简称《新刑诉法解释》）。《新刑诉法解释》全文共计27章、655条。相较于2012年最高人民法院发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号，以下简称《2012年解释》），《新刑诉法解释》新增“认罪认罚案件的审理”“速裁程序”“缺席审判程序”三章，增加107条，作了实质修改的条文超过200条。其中，发问证人程序亦是本次司法解释修改的一项内容。笔者认为，本次发问证人程序的修改，某种程度而言，存在倒退现象。在针对发问证人程序的历次改革过程中，在守势与革新之间，本次改革显然选择了前者。接下来，笔者将会在简要梳理我国发问证人程序演变的基础上，试作评析，阐释对发问证人程序的理解和思考，以期抛砖引玉，求教方家。
一、发问证人程序三种模式的演变
从2012年至今，发问证人程序经历了三次演变。
2012年，“申请方先发问”模式的沿袭。在2012年时，《2012年解释》第212条规定：“向证人、鉴定人发问，应当先由提请通知的一方进行；发问完毕后，经审判长准许，对方也可以发问。”该规定基本与《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》一致，沿袭了过往的发问证人程序，即由申请方先发问，再由对方发问。
2017年，“举证方先发问为主，申请方先发问为辅”并行模式的确立。2017年时，最高人民法院制定推行了《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（以下简称《法庭调查规程》），其中第19条规定：“证人出庭后，先向法庭陈述证言，然后先由举证方发问；发问完毕后，对方也可以发问。根据案件审理需要，也可以先由申请方发问。控辩双方向证人发问完毕后，可以发表本方对证人证言的质证意见。控辩双方如有新的问题，经审判长准许，可以再行向证人发问。审判人员认为必要时，可以询问证人。法庭依职权通知证人出庭的情形，审判人员应当主导对证人的询问。经审判长准许，被告人可以向证人发问。”该规定将“举证方先发问”模式作为发问证人程序的优先选择模式，同时为了适应实践的需要，也允许在需要的情况下采取申请方发问模式。“举证方先发问”模式的确立，实际上是在尝试着强化证人的立场属性，即区分控方证人和辩方证人，在此基础上再继续探索完善人证调查制度。
2021年，“申请方先发问”单一模式的回归。《新刑诉法解释》第259条规定：“证人出庭后，一般先向法庭陈述证言；其后，经审判长许可，由申请通知证人出庭的一方发问，发问完毕后，对方也可以发问。法庭依职权通知证人出庭的，发问顺序由审判长根据案件情况确定。”针对申请证人出庭作证的情形，本次修改并未采纳《法庭调查规程》的方案，而是回到了初始模式，仅规定由申请方对证人先发问。需要注意的是，虽然控辩双方申请证人出庭作证的情形采取“申请方先发问”的模式，但是在职权通知证人出庭的情形中，《新刑诉法解释》对发问顺序的规定却更为灵活，发问顺序由审判长依案件情况决定。换言之，在职权通知证人出庭的情形中，“申请方先发问”“举证方先发问”以及审判人员直接发问都是可能的发问顺序。
从2012年到2021年发问证人程序的三次演变可以看出，我们不断在探索着契合我国刑事司法模式、贴合我国刑事司法实践的人证调查方式。根据《新刑诉法解释》起草小组的观点，《新刑诉法解释》之所以在申请证人出庭作证情形中采取“申请方先发问”的模式，是因为这样的规定“更符合实际”。不过，起草小组并未对为何“更符合实际”作出进一步的解释。但是，令人难免产生疑惑的是，同样是对出庭证人进行发问，只不过是依申请和依职权通知的证人出庭方式的区别，为何前者采取单一模式的发问程序，而后者则可采取多种模式的发问顺序。这或许有待相关人员的进一步阐释。
二、对《新刑诉法解释》发问证人程序修改的检视
事实上，在笔者看来，从服务于发现案件事实的角度而言， 当前《新刑诉法解释》对发问证人程序的修改削弱了该程序发现事实真相的功能。
就司法证明原理而言，发问证人程序的设计，归属庭审人证调查制度的部分。合理良好的发问证人程序，既能够有效地引导证人阐述其对案件事实的真实感知，同时亦能够让控辩双方有针对性地对证人进行问询，进而协助证人记忆的回复、消弭先前证言可能存在的不实之处，使其能就案件事实争议部分作出澄清，共同协助审判人员完成事实认定的任务。因此，发问证人程序的完善程度真切影响着庭审发现事实真相的能力。理想的发问证人程序设计，应当具有以下几个特点：（1）证人能够通过程序流畅、清晰地表达出其自身对历经案件事实的真实感知；（2）对证人所陈述证言真实性有异议的一方能够借助程序有针对性地对证人进行质疑；（3）事实认定者能够在程序的运行中，依据证人对案件印象的感知认识及控辩双方就此的攻讦防守，洞察明辨出证人证言之于案件真相的是非虚实，查明案件事实。简言之，理想的发问程序需要具备保障证人陈述完整性、强化对方质证针对性、确保事实还原保真性的功能，而“确保事实还原保真性”显然是建立在“保障证人陈述完整性”“强化对方质证针对性”的基础之上。
以此标准来检视《新刑诉法解释》关于发问证人程序的修改，暂且不论确保事实还原保真性的功效实现，《新刑诉法解释》所设计的证人出庭作证模式，虽然能够满足保障证人陈述完整性的要求，但是在保障对方质证针对性方面却有所欠缺。
首先，让证人先向法庭陈述证言的方式符合保障证人陈述完整性的要求。在如何保障证人陈述完整性的问题上，职权主义审问制的人证调查模式多采令证人进行概括式阐述发言的方式，而当事人主义交叉询问制度下的人证调查模式则多采一问一答的方式。而根据我国的职权主义传统以及刑事司法实践的样态，显然采取让证人先向法庭陈述证言这种概括式阐述发言的模式更为合适，也更能够保障证人可以较为全面地阐述其对案件事实的感知和印象。毕竟，在我国控辩双方发问技术培训尚未臻至成熟的当下，意图以一问一答的方式让证人讲述出其历经的案件事实，难免不是很切合实际，可能反倒减损了庭审发现事实的功能，而且容易招致法庭调查环节的拖沓，延滞庭审。
其次，“申请方先发问”模式在强化对方质证针对性方面有所欠缺。第一，学界通说认为，由申请方先发问的模式实际违背了“先举证、后质证”的原理。因为在我国，多数情况下是由辩方申请控方证人出庭。那么按照“先举证、后质证”的原理，显然控方作为举证方应当先对控方证人进行发问，尔后再由作为质证方的辩方对证人进行诘问。由申请方先发问的模式实则演变成了“先质证、后举证”，这在实践中便容易出现公诉人的后续发问成为申请控方证人出庭作证的辩方质证发问的“补充”，使得发问性质发生混乱。第二，先由证人概括式发言可能存在的问题在于证人的发言无法围绕事实认定的争议，其发言可能偏离法庭调查的重心，因而需要举证方有意识地围绕定罪量刑的事实、争议事实对证人进行发问，明确举证的内容和目的。在此基础上，质证方（往往即申请方）就争议事项有针对性地对证人进行质询，弹劾证人的可信性和证言的真实性。这种“概括发言-举证方发问-质证方质询”的“举证方发问”模式其实遵循着“先证实、后证伪”的司法证明逻辑，能够从正反两面为审判人员认定案件事实提供充分的证据材料和信息依据。但是与此相反，“概括发言-质证方质询-举证方发问”的“申请方先发问”模式则不仅在某种程度上侵害了被告人诉讼权利，而且可能会导致人证调查环节的案件事实信息弥散化。这种案件事实信息的弥散化，既可能是由于欠缺举证方引导下证人概括式发言的词不达意、偏离案件事实调查重心，也可能是质证方因前述偏离中心的证人发言而欠缺质证焦点的低效质询。人证调查环节本应为审判人员认定案件真实提供确实、充分、指向明确的证据和其他信息材料，但是“申请方发问”模式可能所致的案件事实信息弥散化显然将阻碍人证调查环节原本功能的实现。
综上，《新刑诉法解释》所确立的“申请方先发问”模式即使能够保障证人陈述完整性，但是由于弱化了对方质证的针对性，故而其在某种程度上减损了人证调查制度对发现案件事实的作用。
三、理想的模式：“举证方先发问为主，申请方先发问为辅”并行模式的回归
笔者认为，未来刑事诉讼发问证人程序的设计方案，应回归“举证方先发问为主，申请方先发问为辅”的并行模式。
无论在哪种证人出庭的情况下，至少都应是允许多种模式的存在。之所以确立“举证方先发问为主”，理由大体基于本文第二部分的论述，在此不作赘述。之所以确立“申请方先发问为辅”，则主要仍是基于从强化质证针对性的角度出发。因为鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其他人员出庭的，对其进行发问仍适用发问证人的程序。那么尤其是针对申请调查人员、侦查人员出庭的情况，这些人员的出庭基本上是为了解决取证合法性的证明问题。基于证明事项内容的明确性以及出庭人员专业素质较高的考虑，在出庭调查人员、侦查人员发表完陈述之后，辩方可直接针对性地发问，也就没有必要仍需由控方专门先进行举证发问，此时若再强制要求由控方发问，则可能拖沓庭审节奏。由于这种情况相对比较少见，故而作为辅助模式。
对“举证方先发问为主，申请方先发问为辅”并行模式的倡导，实际上是从司法证明原理的角度，允许控辩双方更为直接、灵活、有效地询问证人，为审判人员作出裁断提供更多的案件信息，让控辩双方更好地协助审判人员认定案件事实。一味地固守或追求哪一种单一模式都可能面临无法有效因应实践的困境，双管齐下可能才能更好地发挥庭审发现真相的功能效用。再者，《庭审调查规程》“审判人员应主导对证人的讯问”以及《新刑诉法解释》“发问顺序由审判长根据案件情况确定”等规定都表明，显然我国的人证调查模式并非转向于当事人主义模式下的交叉询问制度，我们仍旧是以一种职权主义下坚持实质真实理念的思路在修改完善我们的人证调查制度。这种思路与我国追求客观真实的刑事司法理念相契合，我们所应做的，则是在遵循此种思路的前提下，结合刑事司法证明的原理，探索如何设计出更有助于发现案件事实的技术方案。
参考文献：
〔1〕乔文心：《27章655条全方位强化人权司法保障》，载《人民法院报》2021年2月5日，第001版。
〔2〕参见《起草小组解读：〈刑事诉讼法解释〉理解与适用（上）》，《人民司法》2021年第七期。
〔3〕参见郭彦、魏军：《规范化与精细化：刑事庭审改革的制度解析》，《法律适用》2018年第1期。
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