转自：京都律师
近日，京都律师事务所刘立杰律师就备受关注的碧桂园90后出纳职务侵占4800万元，挥霍用于直播打赏2300余万、游戏充值1500余万案中犯罪所得追缴问题接受“央广网”（中央广播电视总台主办，中央重点新闻网站）的采访，针对判决中引发争议的主要问题，刘立杰律师从专业角度回应了媒体及相关行业的关注：
1.如何理解判决中追缴直播平台充值，而不追缴游戏平台的充值的内容？依据是什么？
如果单纯从判决的内容上理解，济南高新技术产业开发区法院的这份判决，将直播平台提供网络直播虚拟空间和技术支持服务的行为，以及主播的直播解说、表演等行为，界定为不需要支付对价的服务行为，将用户的打赏行为界定为无偿赠与行为，认为直播平台和主播均没有支付相应对价，属于无偿取得涉案财物，进而判决予以追缴。其追缴的依据是最高人民法院2014年发布的《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第一款第（二）项，即“第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的”，人民法院应当予以追缴。
对于游戏平台而言，上述判决认为，游戏平台提供的是有偿的技术或软件服务，被告人用赃款充值游戏平台的行为，属于支付游戏服务对价的有偿行为，在游戏平台不明知充值来源于赃款的情况下，游戏平台所获充值属于“善意取得”。根据上述最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第二款关于“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴”的规定，判决不予追缴。
民法中的善意取得制度，归纳起来主要以下四个要件：一是让与人对让与的财产无处分权；二是受让人受让该财产时是善意的；三是受让人取得财产是基于合理的价格有偿转让行为；四是已作出了物权变动行为。从善意取得的构成要件可以看出，上述判决中，司法机关之所以对直播平台、主播和游戏平台区别对待，主要是认为：直播平台的充值和用户对主播进行打赏的行为，是无对价的赠与行为（或者支付的对价不是基于合理价格），因此并不符合善意取得的第三个要件——“受让人取得财产是基于合理的价格有偿转让行为”。
当然，上述内容仅仅是该案法官对直播平台和主播行业的一种理解，我个人认为，这种理解并不全面，至少存在值得商榷之处。
首先，从逻辑上看，目前存在许多直播游戏的平台，或者在游戏平台进行直播的主播，这种情况下，直播平台就具有了部分游戏平台的属性，而游戏平台同时也具有了部分直播平台的属性，二者之间并不存在明显的区分界限，将游戏平台充值和直播平台充值区别对待的做法，在逻辑上是无法自洽的，更无法解决上述平台逐渐融合后可能出现的类似问题。
其次，从技术上讲，游戏平台和直播平台实际上都为用户提供了互联网及软件技术服务，都是前期投入了巨大的研发和技术成本，包括服务器搭建、软件开发、数据分析、算法模型、场景设计等，虽然在表现形式上有所不同，但从其提供服务的本质和底层逻辑上却是基本相同的。相比之下，直播平台还加入了主播的劳动行为，反而游戏平台上几乎都是算法和程序，并未在服务中直接引入平台方的人力劳动，其后期运营成本可能更低。因此，涉案判决书将直播平台和游戏平台区别对待，在技术上角度上也是说不通的。
最后，从法理上讲，两类平台提供的服务都是双向的，平台提供数据、算法、软件、场景、体验优化等，客户投入金钱和时间使用平台的服务，特别是两类平台提供的服务内容并不都是有偿或无偿的，而是要根据用户的实际需求和类别，区分为付费用户和非付费用户。不能机械地认为，游戏平台具有实用价值，用户支付了对价是合理的，而直播平台没有实用价值，用户无需支付对价或者支付对价是不合理的。
2.应该如何判断直播平台的打赏行为，是赠与还是有对价的服务合同？是否有明确的法律依据？
根据《民法典》第六百五十七条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”“无偿”是判定是否构成赠与行为的核心要件。
有观点（也是争议判决的观点）认为，用户进入直播平台提供的直播间，观看主播的解说、表演等行为，均不需要付费，用户是否在平台充值、是否购买虚拟礼物、是否打赏主播均属于自愿行为，参与打赏和不参与打赏的用户，看到的都是同样的直播画面，用户打赏行为并没有为主播设定一定的权利义务关系，因此打赏行为是一种无偿、单务的合同，进行打赏的用户与平台、主播之间形成的是赠与合同关系。但是，上述观点并没有充分考虑直播行业作为一种“互联网+”的新型业态，与传统行业和传统赠与合同所具有的不同特点，即直播并非单纯的表演或解说行为，主播与用户之间的互动体验才是直播的精髓，也是直播区别于电视、电影等行业的关键所在。
直播平台的用户可以分为非付费用户和付费用户，提供的服务也分别对应为基础服务和个性化服务。虽然付费用户（一般也是参与打赏的用户）和不参与打赏的非付费用户，看到的都是同样的直播画面，听到的也是同样的主播声音，但是二者在个人互动的体验上却存在着巨大差异。
对于非付费用户，用户可以享受平台提供的基础服务，如浏览直播界面、观看主播的直播内容、通过弹幕与其他用户进行基础性互动等等。而付费用户，基于付费行为的发生，有着比非付费用户更加丰富、更加个性化的服务交易内容，也可以获得更多的、更丰富的精神满足。例如：付费用户通过升级贵族，可以享有专属坐骑，可以享有发言特权，可以在连线时优先上麦，获得主播的口播感谢/祝福、与主播进行丰富的线上互动，参加各种线上线下社交活动等。同时，高付费用户还可以享受平台的一系列升级服务，甚至引起主播及其他用户的关注、追随，形成流量效应，带来广告或其他流量收入。
因此，显然不能以传统的文艺演出来类比直播行业，把对直播的打赏，片面的理解为是“出手阔绰”的用户对主播的一种单务“赠与”行为。直播平台、主播通过一系列差异化的技术支持和个性化的服务，增强了付费用户的互动体验，这种互动体验既不是“无偿”的，也不是无差别的，即便是在付费用户中也存在价格不同、体验不同的“对价”表征。
由于直播行业是一个比较新的行业，对这种新型业态中涉及的新型服务合同法律关系，立法尚处于空白，在司法实务和理论界，虽因个案有所涉及，但观点也并不一致，存在较大争议。例如通过中国裁判文书网的检索，有的案件中，法院认为并无证据证明被告人在直播平台的充值，符合最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第一款规定的应予追缴的情形，故并未判决追缴被告人用赃款在直播平台的充值。还有的案件，判决虽然认定被告人把所诈骗钱财用于了网络平台的主播打赏和抽奖，但该行为属于对犯罪所得挥霍的一种方式，对于主播所得的赏金，无证据证明其明知是犯罪所得财物而收取，故未判决追缴。上述案例虽然均未判决追缴直播平台的充值，但阐述的具体理由却不相同，而且与碧桂园出纳职务侵占案判决所持的观点完全相反，争议之大，可见一斑。
3.根据直播、游戏平台和主播对用户打赏的分成，是否应该追缴本案件中主播所得？
与游戏平台不同的是，在直播平台上，用户和主播分别与平台形成了网络服务合同关系，平台一方面为用户提供直播场景和服务，另一面为主播提供直播技术支持和引流服务。同时，用户在直播平台上又与主播形成了互动关系，这种互动关系借助平台提供的技术手段，通过打赏、点赞、抽奖、互动交流等行为连接，根据不同情况和场景，在平台、主播和用户之间形成不同的法律关系。
首先，用户在平台上注册个人账户，进行充值或兑换鱼翅、抖币、Y币、飞机、游艇等平台虚拟资产的行为，属于用户与直播平台之间建立的有偿服务合同关系。根据《民法典》第一百二十七条规定，因为用户支付了费用，平台向用户提供了虚拟财产的兑换、占有、使用、收益和处分权限（就像游戏公司提供了游戏账号和装备一样）。如果上述虚拟财产尚未实际用于平台消费或者打赏主播，办案机关原则上只能将该部分虚拟财产作为追缴对象。当然，平台基于配合司法机关的目的，也可以将上述虚拟财产反向兑换为法定货币，发还给办案机关，但这并不是平台的法定义务。
其次，如果用户充值兑换虚拟财产后，对虚拟财产进行了使用，则根据消费方式和内容的不同进行区分。如果用户充值后进行了身份升级，则交易对象为平台，平台因为提供了实质上的技术支持和服务，故应当获得相应对价，用户用之前兑换的虚拟财产支付的合理对价，不应当被追缴。同理，如果用户充值后用兑换的虚拟财产打赏主播，则交易对方为主播，主播因为为用户提供了个性化、互动性的服务体验，获得了相应对价，平台也因为为用户和主播互动搭建了虚拟场景，而获得相应对价的分成。因此，上述两类行为都是双务、有偿的，单纯从法理角度分析，无论是平台还是主播所获得的打赏分成，均不应当被追缴。
最后，退一步讲，关于平台和主播之间分成的法律性质，即便认为用户打赏主播的行为属于无偿赠与，那么这种赠与的行为也首先应当体现为用户对主播的赠与，而不是用户对平台的赠与。用户用赃款打赏主播后，平台与主播之间的分成所得，即便不考虑扣除平台的前期投入和运营成本，也应当在法律上一视同仁，分别按照平台和主播实际分得的数额（扣除相应税款后）进行追缴。济南高新技术产业开发区法院只判决向平台追缴，不判决向主播追缴，其原因既有可能是没有厘清用户、平台和主播之间复杂的法律关系，也有可能是因为平台具有偿还能力，而主播个人并不具备偿还能力。如果是后者，就存在倒果为因，趋利性司法的问题，这份判决的理由也就需要重新研究和考量。
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