转自：刑法界
作者简介：
孙万怀，华东政法大学刑事法学院教授。
文章原载：《东方法学》2021年第1期。
因文章篇幅原因略去注释。
本期编辑：郭中正。
本期审校：陈雪莹。
摘要
刑法修正案十一（草案）公布伊始就引发了广泛讨论，随后的调整甚至引发了更大的争议。所有争议的本质还是立场选择——如何看待回应型的积极性立法的问题。法益理论无法提供一个批判立法的武器，无法撼动积极立法观的价值基础，反而常常为积极立法助力。即使承认犯罪的本质是法益侵犯，也只能在刑法解释论范围内腾挪，在政策评价领域或者说在刑事立法领域，无法直接证明法益保护理论可以提供一个立法批判功能。在刑事立法领域应遵循规范保护为主的原则。立法的合理性包含着外在道德评价和内在道德评价。外在规范伦理的层次性特征恰恰为行为入罪与否提供了相对规范的标准。刑事立法首先要遵循规范伦理，要受到法律内在道德的制约与立法良知的制约。这是刑法成为良法的基本前提。同时，刑事法又因为涉及底线人权，所以其受到的制约应该更为广泛和严格。此外，刑法的修正不能也无法建立在期望其他法律配合的基础之上。就内在道德而言，刑事立法应当满足清晰性、一致性以及可实现性等诉求。
关键词
刑法修正案十一；回应型立法；刑事政策；法益； 法律的内在道德 ；刑法科学性
我国当前通过修正案的方式推动刑事立法体现了立法规范性和科学性的要求，防止之前通过单行刑法修法所带来的以法破法的弊病。但是，频繁地修法过程也一直伴随着诸多争议。2020年12月26日，刑法修正案十一被第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过。该修正案草案向社会公布伊始，就引发了各界强烈反响，随后的调整甚至引发了更大的争议，比较有影响的看法是：“总体很好，问题不少，争议不小。”争议的核心可以归纳为三个层面：一是回应型立法的观念问题；二是立法的刑事政策问题；三是规范的教义学合理性问题。而所有这些争议最终都需要回归立场选择——如何看待回应型立法，如何确立一个评价立法的标准。回归谦抑性的宏大命题已经不再具有说服力。
一、 刑事立法的积极性体现了过度的回应型立法倾向
随着对最新立法的热议，刑事立法积极性问题再次成为不容回避的问题。结合刑法修正次数与条文来看，所谓的积极性主要表现为以下几个方面：一是修正案从隐忍到张扬，大规模修法的冲动不断被强化。尤其是晚近的第八、第九刑法修正案的条文数量占总数的59%，超过一半。草案又修改补充三十余条，涉及六大方面内容：安全生产犯罪；食品药品犯罪；破坏金融秩序犯罪；企业产权刑法保护；公共卫生刑事法治；社会主义核心价值观、污染环境罪。如果考虑到这些，则比例更为惊人。二是修改的范围不断拓展，从修正案（五）开始，刑法修正案不再局限于某一领域或者某一罪名，而是触角开始蔓延，开始注重对刑法的实质修改，补充和完善的实体性条文已达一百个，尤其是新增的罪名达到五十余个。不仅面广，而且不断冲击总则，不断突破刑法规范固有的体系性。三是立法回应社会热点的现象愈发明显，刑法的立法基础不断被撼动。在这样的背景下，出现了一句形象的说法——“刑事立法，一直在路上”。
如何看待刑事立法一直在路上？其中一种传播较为深远也可能对立法产生影响的观点是：“在刑法观念逐步转向功能主义、刑法与政策考虑紧密关联的今天，刑法的谦抑性并不反对及时增设一定数量的新罪；刑罚早期化与转型中国社会的发展存在内在联系；意欲建设法治国家，就必须将限制、剥夺公民人身权利的处罚事项纳入刑事司法的审查范围。积极刑法立法观的确立有其社会基础，也更符合时代精神。与之相匹配，未来中国的刑法立法从技术层面需要考虑进行相当规模的犯罪化。”然而，来自学界更多的观点则持质疑的态度。何荣功教授认为：“‘过度刑法化’是我国当前社会治理中的一种病态现象，反映在立法、司法和思维多个层面。社会治理‘过度刑法化’具有高度的社会风险与危害，它将改变国家权力与公民权利的结构，导致国家司法资源的不合理配置，削弱刑法的公众认同，阻碍社会的创新。”也有学者针对具体领域进行反思，认为象征主义刑事立法观开始抬头。譬如，刘艳红教授认为恐怖犯罪、网络犯罪和环境犯罪的立法近年来存在着象征性立法的倾向。程红教授更是肯定象征主义倾向在中国成为一种趋势，虽然其认为“我国的象征性立法主要存在于破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪的领域”，但是这两个领域事实上已经囊括了刑法中的大部分罪名。虽然对于象征性立法的内涵存在不同看法，但理论中首当其冲的疑问是——“相当规模的犯罪化”是否必要？是否应该成为一种必然？
理论的回应似乎没有得到立法者的充分重视和认可，从目前来看，恰恰相反，通过刑法修正案不断挑战人们既往的认知，过度的回应型立法成为一种现实。立法本来的道德诉求被忽视。
综合刑法修正案来看，立法的积极性不仅表现在形式上，而且表现在实质上。其主要表现为：共犯行为正犯化、预备行为实行化、行政处罚刑罚化、民事侵权犯罪化、注重行为的无价值化和抽象危险犯独断得到认可等。“随着现代社会发展所导致法益侵害风险的增加，刑法不再耐心等待损害结果的出现，越来越多刑法规范着重于行为的非价值判断，以制裁手段恫吓、震慑带有社会风险的行为。”
最新立法所引发的争议即与此特征密切关联，譬如高空抛物罪的认定问题。其实对于高空抛物的问题，2019年10月21日《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发〔2019〕25号）就已经规定：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第115条第1款的规定处罚。”也就是说，司法已经给出了结论，实践中存在争论的无非是如何认定足以危害公共安全。换句话说，只要达到了危害公共安全标准的，依照刑法定罪是没有问题的。高空抛物的行为本身就可以区分为罪与非罪两种类型。现在却打破了这一平衡，虽然法定刑的设置从最初的拘役提高到短期有期徒刑，并且所属章节有所调整，但是并未能从根本上解决问题，反而可能导致将来的司法更加迷茫。首先，虽然从形式上来看，其依然极有可能构成危害公共安全的具体危险犯，但刑法配置则明显比较轻。如果考虑归属于危险方法危害公共安全，则立法本身失去了意义。其次，一旦发生了实害性结果，是否应该适用刑法第115条？如果适用了第115条，则直接是10年以上的起刑点。这样又会导致10年以下有期徒刑的巨大断档。再次，其意欲处罚的就是单纯的高空抛物的行为，如果这样理解，显然是将该罪作为一个抽象危险犯来加以对待（这在立法上有深刻教训，下文将予以论述）。最后，由此导致的问题是，其他类似的在公共场所导致的扰乱公共秩序的行为或者说具有危险性的行为是否也应当入罪？
回溯立法，片面的回应型思路已经引起了司法标准的混乱，也在一定程度上引发了理论与司法的对峙。从法定刑的角度来看最为相似的就是危险驾驶行为的立法与司法的不断矫正。从该行为是否入刑的讨论过程中，笔者就表达了重重忧虑：其一，驾驶行为本身就是一个危险的行为，驾驶中可能伴随着诸多会进一步增加风险的行为。对于醉驾与追逐竞驶行为的入刑，笔者一开始就表达了忧虑，认为这是回应型立法的典型体现，因为这种回应是针对个别事件展开的，这是个别化的，取法立法的科学性依据。随后该罪不断扩大范围，事实上印证了回应型立法的不合理性。因为不规范的驾驶行为都可能是一种增加风险的行为。其二，从司法实践来看，抽象危险犯的结论并未取得好的效果，随着司法陷入困局，抽象危险犯的思路已经被证实是不合适的。从2011年5月1日危险驾驶行为入刑，每年处罚的犯罪数量节节攀升。2019年7月，最高人民法院公布了2019年上半年全国法院审判执行数据。在审结的刑事案件中，危险驾驶罪首次超越盗窃罪，排在第一位。按照2020年5月25日最高人民法院公布的《最高人民法院工作报告（2020）》，2019年全国法院刑事案件审判涉及的罪名中危险驾驶罪超越盗窃罪成为排名第一的罪名，共计31.9万件。危险驾驶罪成为第一大罪令人匪夷所思，也令人始料未及。
为了解决这一问题，司法实践出现了不再将危险驾驶罪作为抽象危险犯的声音，并且寻找多种方式限缩范围，出现了司法非犯罪化或者进一步轻刑化的做法。这主要表现在：其一，2017年，最高人民法院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》，对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。其二，在全国第二批试点法院对8个常见罪名进行量刑规范改革试点具体规定，在规定中对醉驾认定犯罪应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。其三，一些地方司法文件进一步限缩。2019年10月，浙江省公检法联合发布《关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》提出，醉酒驾驶汽车，无从重情节，且认罪悔罪，符合缓刑适用条件的，可以依法适用缓刑；酒精含量在170mg/100ml以下，认罪悔罪，且无从重情节，犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚等。该规定甚至为了缩小打击面不惜对“道路”一词强行作出限缩解释。这虽然被学者们所诟病，但实属迫不得已。此外，上海、江苏、湖南、湖北等地纷纷出台相关规定，对“醉驾入刑”标准作出一系列调整。
类似的立法例还有很多，譬如骗取贷款罪的修正、生产销售假药罪的修正等，不一而足。仔细分析可以发现，立法者似乎大有将刑法作为核心的“社会管理法”看待的架势，很大程度上将触角延伸到行政法乃至民法的领域，导致了一种规范取代。其直接结果是造成对公民权利的侵犯，也导致了法律部门界限的模糊，进而导致司法的混乱和困惑。尽管近期立法部门对此也有所反思，予以一定程度的回应和变通，但这只是零散的修补。譬如，草案对刑法修正案（六）的骗取贷款罪进行了修改，“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”；取消了与“重大损失”并列的“严重情节”的情形。其意旨显然在于限缩罪名的使用，尽量避免贷款等领域出现的欺诈现象随意进入刑法评价领域。但是，这种修补显然无法从根本上解决问题。何况还存在着“特别严重情形”的规定，不能排除司法实践为了定罪将原来的“严重情形”纳入“特别严重情形”的情形。果真如此，则完全走向了立法意旨的反面，这也许不是立法者愿意看到的，但却是立法不科学间接导致的。
虽然在各种讨论场合，积极主义立法观都不否认谦抑原则，但是，谦抑原则最为基本的要求是在充分适用民事、行政措施解决问题前刑法不应轻易介入。不能一方面高喊着“刑法的最后手段性”，一方面大量进行规范取代。
当然，谦抑原则不是放之四海而皆准的原则。问题的核心还是一个对犯罪本质的认定问题。犯罪的本质到底是对规范的违反，还是对法益的侵害？传统的严重社会危害性的评判是否过时？法益概念是否具有批判立法的能力？约束立法能力是否依赖从外部植入某种实质性的评价标准？一段时期以来，因为对回应型立法只是从情绪化等角度进行批评，显然缺少足够的理论支撑，未能撼动积极立法观的价值基础，所以必须从积极立法观所推崇的法益概念为切入点展开分析。上述诸如危险驾驶罪的入罪问题，本质上就是一个规范的违反问题还是法益的侵犯问题。
二、重拾规范违反标准才能准确评价立法
法益概念引入伊始，就被认为具有刑事政策的功能、违法性评价的功能以及法律适用解释的功能等。其实后两种功能具有一定的同质性。刑事政策功能被更多理解为立法的评判或者说批判功能，因此也被推演为解释一个规范是否具有刑法规范属性的标尺。这是因为在法益论者看来，法益是作为犯罪的性质而存在的。例如，张明楷教授就认为：“刑法目的是保护法益、犯罪本质是侵犯法益。”长期以来，刑法理论基本上认为犯罪具有三个特征，其中行为的严重社会危害性被作为犯罪最为本质的特征，本身就具有政策功能和解释功能。危害性成为违法性的本质属性，严重性成为刑法的犯罪属性。不具有危害性的行为不能进入违法性评价的领域，不具有严重性的行为不进入刑法评价的领域。这也是刑法第13条但书条款“不认为是犯罪”的基本依据。被法益论诘难的是内容的规范性，但这一点法益论也并未解决。与此相关的是违法性评价的问题。如果认为法益具有违法性评价的功能，则危害性难以满足这样的要求。但传统理论中的危害性与违法性呈现为递进关系或限缩关系，危害性本身并不是作为违法性的对立面而存在。相反，违法性可以为危害性进入刑法领域作限制。在进行刑法解释的时候，由于存在立法错误或者立法漏洞，危害性与违法性有时会不一致，此时法定主义所要求的违法性限制是必然的。换句话说，即使承认犯罪的本质是法益侵犯，也只能在刑法解释论范围内腾挪，在政策评价领域或者说在刑事立法领域，无法直接证明法益保护理论可以提供一个立法批判功能。笔者的结论是：在解释论领域强调法益侵害为主的原则，在立法领域强调规范保护为主的原则。
需要说明的是，如果将刑事立法的评价与刑事解释的评价放置一起，基于各自的目的、领域、原则以及适用价值的不同，势必导致出现“戈尔迪之结”。所以，立足于一个具体的领域似乎更容易理清头绪。譬如，所探讨的犯罪性质与行为违法性的关系问题，在不同领域展现为不同状态。在刑事立法领域，所谓的犯罪性质与违法性不存在本质区别，诚如在许多领域所谓的“合法性”可以等同于正当性一样。
对于这一问题的争论最直接地反应在对待法益侵害说与规范违反说的态度上。对此，周光权教授就接受了日本学者对规范内容的界定，“在规范违反说看来，违法性的实质是违反法秩序或者法规范。而法规范的实质是社会伦理规范，从根本上说，法是国民生活的道义、伦理。所以，违反刑法的实质就是违反刑法规范背后的社会伦理规范”，从而将规范等同于社会伦理规范。周光权教授给规范违反说中的“规范”下了一个“雅科布斯式”的定义，却赋予它日本学者式的内容，这与法益侵害理论的观点存在着明显差异。在法益侵害理论看来，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。例如，李斯特认为，实质的违法性是对法益的侵害或者威胁。麦茨格也认为，违法性的实质是对生活利益的侵害。泷川幸辰认为，违法性的实质是对被害人利益的侵害。佐伯千仞认为，违法性的实质是对国家、团体、个人的生活利益(即法益)的侵害或者威胁。尽管不同的理论对侵犯的具体对象有不同的看法，但将法益作为一种利益这一点上并无本质区别。
然而，尽管法益的概念被普遍适用，但并不一定在各个领域内得到普遍认可和理解。核心问题包括以下几个方面：其一，将法益简单等同于法律保护的利益，将刑法所保护的法益等同于刑法所保护的利益，对于确定刑事立法的实质违法性并没有多少裨益。其二，将法益等同于某种利益，实际上是更大范围内的同义反复。利益存在何时需要上升为刑法的高度来保护？这在中国二元化立法体系下似乎更难说清楚。当然，可以说目前中国的刑事立法的一个趋势就是逐步过渡到一元化的立法模式，但这一趋势是否成为可能本身就存在很大疑问，其结果也是令人忧虑。因为这需要法律体系共同认可，不是一个部门法通过内部扩张或强推就能解决的，更不能以大规模牺牲权利或引发秩序紊乱为代价。其三，事实已经证明利益本身虽然被界定为刑法所保护的利益，其可以在法律适用中彰显效果，但是在立法领域并非有助于法治的规范性。近代刑法确立之初，费尔巴哈就提出了主观权利论，这在刑法中被归结为一种权利侵害理论，即犯罪是对权利的一种侵犯而存在。这种观点与思想启蒙结合在一起，更与权力限制联系在一起，没有侵犯权利的行为则不应该作为犯罪加以对待。此处与利益无关，恰恰是后来法益理论的大肆提倡一度造成了对权利的侵害。其四，在伦理范围内应当受到谴责的行为固然不一定进入法律领域。但这是刑法的道德属性和价值使然，很难说其与法益侵害说或规范违法说何者之间存在传承关系。
从现实发展来看，法益侵害说不具有立法批判功能是显而易见的，其甚至因为利益对象的模糊性而被实证主义利用倒是实实在在的。即使在力图超越实证主义束缚的李斯特那里，也没有为法益侵害说带来转机。对此，陈璇副教授认为：“其根本原因在于，李斯特超越实定法的思考方法，仅限于要求刑法的目标设定应当建立在对社会因素进行科学调查的基础之上，却并没有从某一价值立场出发为立法者的犯罪化设置边界。究竟根据什么价值标准去决定哪些东西可以成为值得刑法保护的生活利益，这才是批判立法之法益概念的核心问题所在。恰恰在这个问题上，李斯特并没有给出明确的回答，他将决定权让给了立法者，而不是立法者之外的价值原则。这就注定了他不可能成功构建起一个能够对立法者形成有效制约的法益概念，也难以挽法益理论实证化的狂澜于既倒。”应该说，这样的结论非常有见地。利益需要价值的支撑，需要一种相对确定的体系，利益的确定归属于一定的权力，而权力的归属又成为一个新的领域。所以，法益侵害说与规范违法说的本质在于如何找到一个价值归属。
在规范违反说那里，价值归属十分明确，因为其一直诉诸自然法思想。尽管存在着对自然法的多种解释、修补或发展，但是其基本意蕴并未有多少变化，而法益侵害说则归宿不明。这也是当代法益论者苦苦思考而又难以自圆其说的地方。譬如，1949年德国基本法在总结历史教训的基础上将个人自由和尊严确立为国家的最高价值，鉴于法律的效力和层级，这成为法律的至上性原则，并被作为一个绝对性的原则。由此，萨克斯、罗克辛、鲁道夫等学者开始逐步推动将宪法的原则作为法益的源泉，作为评论立法的基础，进而赋予所谓的法益的逻辑自洽：“这种先于刑事立法而存在、但又能够对刑事立法产生约束力的价值决断，既不能像启蒙时代那样来自于某种超法规的自然法原则，也不能如冯·李斯特那样以先在于法的社会关系为依据。它只能存在于我们的宪法之中。”这样的结论也成为我国法益理论正当性的庇护所。“法益必须与宪法相关联。……什么样的利益上升为法益，取决于立法者的选择。但立法者不是随心所欲地选择的。从法律上说，立法者的选择必须具有宪法的根据。”“法益侵害说与规范违反说的论战虽然是以实体法论战的形式表现出来的，但它本质上并非一个规范学上的问题，而是一个价值观的问题。法益侵害说的基本价值观是个人主义及自由主义；规范违反说的基本价值观实质上倾向于全体主义与社会连带思想。正确的立论：是采取法益侵害说还是规范违反说，不是取决于国民的规范意识，而是取决于一国宪法的价值观。”
这一转向并没有从根本上解决问题，这主要是因为：
第一，宪法规范不断发展变化。在诉诸宪法规范的观点中，规范的不确定性依然突出。“历史地看，我国宪法是一部权力宪法，而不是权利宪法。虽然我国宪法第二章列举地规定了公民的基本权利。但是‘保护公民基本权利’与‘保护人权’是两个不同的概念：基本权利仅限于法定权利；人权则是一种应有权利；基本权利是人权在宪法上的表现。”“保障人权已成为我国宪法的一个重要原则。这种宪法价值观的转向，对我们解释刑法将产生重要影响。在解释刑法基本立场时我们不应当忽视这种保障人权的宪法价值观：人权保障的价值观内在地要求法益侵害说，而不是规范违反说。”这样的结论看似赞同法益保护理论，但实际上是在否定法益保护理论的合理性。上位实定法的变迁似乎对法益的内容具有决定性的影响，这意味着法益随着法律的变更而变更，导致法益保护理论的不确定和不稳定。上位法的法益又来自哪里？如果不追根溯源，则只能解决违法性问题，而不能解决正当性的问题。而在法益保护理论那里，解决违法性只能属于解释学的范畴，其只能是合宪性解释或者合宪性审查存在合理性的原因。
第二，对于这个问题，普通法的学者们事实上也关注到了：“在解释宪法的时候，法院是否应该受导源于自然法的考虑因素的影响。我认为，如果在关于实体目标的自然法和涉及制度的自然法之间做出区分的话，这场讨论便可能为问题的澄清做出更大的贡献。”“十分明显，宪法中的许多条款都具有简单粗糙性和不完全性，这意味着他们的含义必须以这样或那样的方式获得填充。”显然，对于宪法规范也需要从价值层面进行解读。宪法规范可以说是终极规范，但不能等同于终极价值和终极标准。
第三，作出权利与人权不同的解读，并未能够摆脱早期费尔巴哈归所提出的权利侵犯说的色彩。这本身只是一种理念进而上升为法律，诚如尊重和保障人权作为一种理念一样。需要着重说明的是，人权保障与法益并没有必然联系。甚至可以说，近现代法律实践已经证明了将利益作为侵犯对象似乎更容易滑入侵犯权利的泥沼。“这对于划定刑事立法正当边界的实际意义是有限的。一旦将宪法确立为法益的源头，则法益在刑法目的正当性检验中的独立意义和不可替代性即所剩无几，因为它不过是宪法的‘传声筒’和‘二传手’。”
回到规范领域，寻找刑事立法的正当性依据成为一种必然。当代德国著名刑法学者罗克辛虽然坚持法益侵害说，但是并不是从宪法中寻找法益，其基本的根据还是以损害或危害为中心。在他看来：“对于安全的、自由的、保障所有的人权和公民权的社会生活所必需的，或者对于建立在此目标上的国家制度的运转所必要的现实存在或者目的设定就是法益。”他虽然认同法益是一个可以批判立法的范畴，但却是通过罗列包括单纯的法律目的限定、单纯的违反道德（没有损害任何人的自由和安全）、单纯的违反人类尊严、感情的保护等来获取批判的合理性依据。而哈赛默等人的“人的法益理论”，实际上也只不过是权利侵害理论的另外一种表达方式。这些理论看似在回避规范学说，但是实际上并不能排除伦理规范观点的影响。因为权利与道德本身并不能区分，只不过作为法益考量的时候，道德问题以行为为载体进入刑法视野。例如，德国基本法第2条第1款规定：“人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或者不违犯宪政秩序或者道德规范者为限。”从这条规定可以看到，首先是法益无法排除道德，其次是权利行使的边界恰恰是最基本的“己所不欲，勿施于人”这一古老的道德规训。
虽然罗克辛等法益论者致力于找到一个具有说服性的标准，但是其适用的方法似乎又是新康德主义的“规范论”。这一点与遵循自然法传统的富勒又具有类似的观点，即采取了新康德主义方法二元论的路线，均认为刑法所依据的不是以存在的方式来加以构架，而是要从法律的事业或者法律的目的中去寻找，评价体系具有价值性。“刑法没有贯彻一种特定的宗教或者意识形态这样的任务，刑法的任务应当是保护公民享有一种有保障的和平的共同生活，享有能够与这个目标相一致的最大限度的人身自由。”在相同的动机中，雅各布斯等人甚至明确指出，刑法的任务一开始就不是法益保护，而是证明规范的有效性不能从规范自身中获得。其起步于法律的外在道德——互惠关系——中，实现于法律的内在道德。
三、规范违反的道德属性及其限制
将法益作为犯罪的本质性内容进而否定外在的价值评价主要是基于这样一个逻辑，法益的标准以国家、社会和个人利益为违法性的起点，由此得出的结论是，当法益没有被侵害，行为自然无所谓犯罪。同时，法益论者还认为，如果说刑罚的基础在于伦理的违反，则很难说明一些有悖伦理行为的非犯罪化的问题，也很难说明一些无被害人的犯罪或者说自己是被害人的犯罪。
这样的结论似乎缺乏对规范违反说的深入分析。“法益理论奉行的是片面的‘对象理性’思维，但由于道德与利益、违反道德与损害利益实际上无法断然分离，故脱离具体部门法的手段特征去抽象和孤立地对保护对象的合法性进行考察，这对于划定刑事立法正当边界的实际意义是有限的。”事实上，法益论者也无法完全否认一些行为有悖伦理性，只是希冀在法律系统内部找到一个绝对性的标准，忽略了法律只是上层建筑的构成部分，忽视了规范本身无法自证合理，实定法基于其权属特征，合理性更无法从自己内部去寻找。
第一，必须回到伦理学的范畴来加以解释。伦理学对于伦理普遍性的认识本身就包含着绝对伦理主义和相对伦理主义等不同观点。前者主张善恶观念和道德规范的绝对性与永恒性，否认伦理的历史性和民族性，否认道德观念的与时俱进。后者则主张道德规范、道德原则以及道德体系的现实运用可能是不确定的、有限的、缺乏普遍性的，不存在普遍有效的和必不可少的道德价值；道德只是相对于特定的社会、民族或文化才是确定的和有效的。而规范伦理学与元伦理学的相互攻讦也只是对伦理规范研究方法的路径纷争。就规范伦理而言，功利论、道义论、契约论和德性论是当代规范西方伦理学的四种进路。不同的进路只是一种不同的立场或不同论域的问题，立场的选择问题并不能因为选择的不同而否定基本的价值，论域的不同并不能否定普遍性与历史性的关系。四种进路可以归结为什么样的行为具有道德价值的问题，或具有道德价值的行为根源是什么的问题。功利论认为是后果，道义论认为是遵守道义原则，契约论认为是遵守契约原则，德性论认为是人的德性品格（品质）。这些理论直接为立法提供了立法的正当性基础，甚至解释了法律的本质，之间的分歧只是对正当性的不同理解和路径。从这一角度来看，上述分歧与法益侵犯说与规范违反说的分歧具有类似性，功利主义与法益侵犯说更强调结果无价值。法益侵犯说所指认的无被害人犯罪的问题并非是不同理念的分水岭。从规范伦理角度来看，功利主义得出的结论就可能是没有处罚的必要。
第二，对于规范伦理实在性的不同解读本身就体现了一种相对伦理主义观。就道德范畴而言，无论依据契约论、功利论的观点，还是依据富勒所提出的法律所建构的依据，“人类秩序的黄金律——互惠性”，都可以发出伦理相对性的依据。何况，“当代伦理学的各个流派大多已经摒弃了传统伦理学的绝对主义方法和曾经包含的合理的历史主义洞见，它们漠视道德传统的连续和承继，强调道德的创造性和更新性，否认道德普遍性，注重主观情感和愿望的表达，使道德理论体现为不同程度的主观化和相对化”。伦理观念本身具有与时俱进的特征。在作为底线伦理呈现的刑法中，这一点似乎更为直截了当。譬如，许多法域的规范伦理中已经否认了同态复仇乃至生命刑的正当性，有些法域则否定了某些特定领域死刑的正当性，其依据恰恰是社会认同。美国肯尼迪诉路易斯安那州一案最初的判决依据并参考了其他5个州关于强奸罪类似的法律规定，同时考虑被害人属于未成年人，认为判处死刑是合理的，这就是法益保护以及合刑性解释的基本思路。而上诉人则试图从合宪性的角度避免被判处死刑的命运。其基本依据在于美国宪法第八修正案，这似乎也与法益的保护有关。但该案的最终裁决显然选择了另外一条路径。联邦最高法院给出的结论是：第八修正案的内容应与社会发展相适应，是否判处死刑应该是“与成熟社会发展相一致的与时俱进的标准”。所谓与时俱进的标准实际上与伦理认同相关联。在我国，第八、第九刑法修正案开始大幅度削减死刑，理论界众多学者都认为当前这一步伐不应停止，法益保护论对此显然无法给出具有说服力的解释。虽然民意对此可能会存在不同看法，但是社会伦理与情绪化的民意并不能等同，况且也无法得出结论削减死刑违背民意。再譬如，对于同性性行为，随着时代的发展，也开始逐步去除了违背伦理的标签转向社会宽容乃至法律认可。
第三，违法相对性的问题，法益侵害说认为法益侵害的程度是区分一般违法与严重违法的依据，认为规范违反说因强调一元违法性而无法区分侵害程度，不仅于此，其还构建了一个伪命题：“规范违反说认为,犯罪的本质是对整体法秩序的背反，或者对法秩序的精神、目的的违反，于是只有违法与不违法的问题。而且，由于违法是违反整体的法秩序，而民法与刑法存在于同一法秩序之中，故违反民法的行为在刑法上也属违法。这显然会扩大刑法上的违法范围，进而扩大刑罚处罚范围。”其实，伦理规范是分层的，诚如义务的道德与愿望的道德的分类一样，龙宗智教授就提出过“双线伦理”的说法。何怀宏教授在2015年3月30日《人民日报》上发表了题为《守卫底线伦理》的文章，指出“底线伦理”分成三个层次：第一个层次是所有人最基本的自然义务，人之为人的义务，比如说不伤害和侮辱生命、不欺诈他人，这也是最基本的道德底线；第二个层次是与制度、法律密切相关的公民义务，比如说奉公守法，捍卫法律尊严，抵制对公民权利的侵犯，同时也履行自己的公民义务；第三个层次是各种行业的职责或特殊行为领域内的道德，比如说官员道德、教师道德、生命伦理、环境伦理、网络伦理，等等。虽然分层并非是从法律体系角度阐述的，但完全可以类推出法律体系内部存在着不同规范层次以及处罚阶梯。
最为重要的是，规范伦理的层次性特征恰恰为行为入罪与否提供了相对规范的标准。譬如，对于非法经营的入罪范围问题，法益论一方面认为：“要了解值得法条保护的法益是什么。这需要根据法条在刑法分则所处的位置、法条对构成要件行为与结果的描述、法条之间的关系以及社会生活事实、社会的一般观念、国民的生活需求等做出合理判断。”另一方面又认为：“只有当某种公法益与个人法益具有同质性，能够分解成或者还原成个人法益，是促进人类发展的条件且具有重要价值时，才是值得刑法保护的法益。概言之行为仅侵害行政管理秩序时，即使在行政法上被认为侵害了公法益，但如果没有最终侵害个人法益的，就只是行政违法行为，而不可能成为犯罪行为。”这似乎是解决问题的一条路径。但是我们可以看到，法益是刑法具体适用时根据既定规范反推的结果，但在立法时是不可能反推的。与此同时，其将公法益与私法益分开，实际上无法解释刑法中大量存在的侵犯公共利益的情形。而从规范违反的角度，则可以得到很好的解释。刑法首先保护的是底线伦理，对于间接侵犯伦理的行为或者说现实中已经被上升为具有伦理性的公共行为也可以纳入犯罪圈。但是对于纯粹是基于行政管理的因素而不涉及伦理的行为，不应进入刑法视野。如果一个非法经营性纯粹基于违背了管理型的要素而与伦理无关，则不应当入罪。尽管结论似乎是殊途同归，但是规范违法说似乎更具有说服力。
这里还是回到社会关系和社会危害的角度来评价法律体系。从逻辑的角度而言，法律规范乃至法律体系的形成首先来源社会关系。法律规范是社会关系规格化的结果和保障。社会关系首先依据道德规范，但并不是所有的道德规范都通过法律来予以评价。此处不妨借用富勒“愿望的道德”与“义务的道德”的范畴作为进路。所谓义务的道德是基本的社会关系态度，其通过惩罚来加以维护。而愿望的道德则属于一种弘扬性的标准，对于满足标准的行为只能通过奖励的方式来加以认可。因此，愿望的道德并不属于法律评价的范畴。在富勒看来，人类秩序的黄金律——互惠性——是法律的终极价值根源。而愿望的道德则与互惠性不直接关联。法律是基于互惠性为——义务的交换——基础所形成的。如果认可法律是一个惩罚的体系，则义务的道德是法律的基本前提。此为其一。
其二，并非义务的道德都为实然法律规则提供标准。因为在很多时候还要满足法律内在道德要求。就外在道德而言，其基本标准要遵循传统自然法所信奉的价值理念，即自由、公平、正义、平等等外在于法律的价值标准。就这一点而言，如果承认尊重和保障人权作为一个基本的法益范畴存在，则各种学说的分歧则实属殊途同归。
其三，违背外在道德规范的规则是不道德的，因此不应该作为一种法律规范存在。譬如从社会利益角度来看一个行为存在着侵害性，由此也就似乎符合法益的概念。但这并不意味着行为符合道德，所以据此制定的规范就不见得具有正当性。拉德布鲁赫、富勒等所论及的告密者案就是典型的示例。另外一种比较贴切的类型是，从手段本身或者从规则评价的角度来看，一个行为可能具有法益侵害性，但可能并不具有有责性，此时确定为犯罪将是不道德的，因为缺乏道义的可谴责性。近期刑事司法实践中所出现的一些争议非常大的涉及气枪、射钉枪等案件就涉及这样的问题。行为人可能是因为生产、生活所需或者是个人兴趣爱好而非法持有或使用就不具有道德非难性，不能仅仅因为违反了法律所规定的利益进而作为刑事现象。理论中尽管选择了从违法性认识错误的角度来达到出罪的目的，但显然并不具有充分的说服力。立法同此道理。
生产、销售假药罪的不断修订更是体现了规范违反理论的不可或缺，证明了强调法律外在道德性的必要性。从总体来看，罪状的不断修改体现了明显的法益侵害说的倾向。在1979年刑法中，该罪被规定为“以营利为目的，制造、贩卖假药危害人民健康”，以实害性的结果为标准。1997年刑法则以“生产、销售假药，足以严重危害人体健康”为要件，法益的保护进一步提前。而到了刑法修正案（八）则干脆取消了对危险状态的要求，从而完成了结果犯→危险犯→行为犯的过渡，生产、销售假药罪最终被确定为行为犯或者说是抽象危险犯。对此的说法是：“从实害犯到危险犯再到行为犯，大大降低了入罪门槛，加大了对生产、销售假药犯罪活动的打击力度。”然而，这只是考虑到了法益中的“利益”保护的统一性和便捷性，没有考虑到行为是否真正违反了评价性的规范——当一个行为不具有道德非难性的时候不适合进入刑法评价。单纯的对于管理制度的违反是否适合入罪？其中涉及的最为典型的案例就是对于没有批准文号进口假药行为的认定，笔者在相关文章中也有具体分析。2019年药品管理法对于相关内容的修订事实最终也体现了规范违反说的观点。
笔者注意到，正是对于规范违反说的自发运用，最新立法对此类行为也进行了新的评价：“违反药品管理法规,有下列情形之一，足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；（二）未取得药品批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售的；（三）依法应当检验而未经检验即销售药品的；（四）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；（五）编造生产、检验记录的。”此项规定的意旨明确某些行为尽管被禁止，存在着法益侵害，但缺乏规范违反的前提时，应该排除在犯罪之外，一个典型的规范违反评价重新在部分领域回归刑法规则，实际上是刑事立法进行的自我修复。
四、刑法修正的内在道德要求
除了遵循一般的伦理基础外，法律制定还必须遵循其内在的道德标准。由于伦理规范存在内在的张力，而这种张力会导致规范之间的矛盾。在上升到法律规范时，也需要进行归并和协调。富勒在《法律的道德性》一书中提出了法律内在道德的八项原则，即一般性、公开性、未来性、清晰性、一致性、可实现性、稳定性、官方行为与公布的规则相一致。尽管哈特曾对此强烈质疑，但质疑是建立在割裂了外在道德和内在道德基础上的，所以并不具有说服力。实际上所谓的内在道德是对外在道德入律的一种限制和可行性的指导，因此其同时构成了立法的一种程序性规则。在刑事立法领域，基于其独特属性因此又具有一些独特的原则和精神，如刑法的严厉性与底线伦理的关系，刑法的普遍性与谦抑性之间的关系。
对照我国当前的刑法修正过程，其中所遇到的问题基本上与这些原则具有高度的关联性。立法的清晰性与一致性是最为突出的问题，而这又与立法的稳定性、可实现性结合在一起。这似乎是一个老生常谈的问题，但又恰恰是争议的主要战场。
所谓的清晰或明确是指概念的明确，而不是指行为的具体化。成文法作为类型化的条文其概念本身就是脱离了具体行为的，譬如，“杀人”是个犯罪行为，但却是对各种杀人行为抽象的归纳。现实中一个行为是否属于杀人行为，应该留给司法去判断。但是一旦将司法个别判断的行为交给立法来解决，这势必导致回应型立法，导致规范界限的模糊性，进而否定了法律的一致性的要求。譬如，最新立法对欺诈发行股票、债券罪进行了修改，犯罪主体中增加了“实际控制人”这样的概念。形式上来看，这是主体身份的进一步明确化，也似乎有助于解决司法实践中的分歧，但仔细思考发现，这反而可能导致更大范围的不明确。首先，尽管实际控制人概念在我国法律中已经得到明确表述，我国公司法、证券法及上市公司收购管理办法都对实际控制人进行了界定，但各个规则中的规定并不一致。证券法及上市公司收购管理办法对实际控制人相对具体，但是与公司法存在着重大区别，即是否通过投资关系支配存在着巨大的理解分歧。中国证监会在具体认定规则中也适用了兜底性的条款：“上市公司股权分散，董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的，视为具有上市公司控制权。”“实际控制人”概念的入刑很可能导致在司法中出现认定主体扩大化的倾向。其次，如果在欺诈发行股票、债券罪中确立这样的身份主体地位，在其他的犯罪中是否也可以类比。这个规定是否属于拟制性的规定？第三，这是否意味着对单位犯罪的主要负责人员应该作出不同于目前的限缩性理解？
再来分析高空抛物罪。该罪名看起来似乎也是非常具体且最后归入到了妨害社会管理秩序罪中，但是仔细分析会发现，这实际上是立法者的“鸵鸟”政策，回避了问题的实质。这主要体现在：其一，对“危及公共安全”是否可以作出不同类型的解释？理由是什么？仅仅是因为法定刑不匹配的缘故？其二，根据第2款的规定：“有前款行为,致人伤亡或者造成其他严重后果,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”如果犯罪行为导致了严重后果，依照何种罪行处理？如何界定故意或过失？其三，“高空抛物”只是日常生活中一个不符合社会公德行为的概括性的现象，并不是一个适格的法律规范，如此立法是否可能导致选择性司法？其四，是否会出现民事、行政调整与刑法调整的重叠，甚至出现重复评价？
过度的回应型立法也导致了法律的一致性受到冲击。譬如刑事责任年龄的降低以及“性同意年龄”的规定无疑都和社会个别的热点事件关联，缺乏立场的稳定性。刑法修正案十一规定：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”遑论从教义学角度考量程序、范围、情节可能带来的司法问题，遑论刑事责任年龄降低是否必要（笔者通过一些途径了解到，未成年犯罪的数量这些年事实上一直存在降低趋势），仅从立场分析，立法就自相矛盾。因为立法同时还提高了特定情形“性同意年龄”，规定对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的构成犯罪。一方面认定已满12周岁不满16周岁的人具有了“同意”能力，一方面又认定已满14周岁不满16周岁不具有“同意”能力，自相矛盾。
立法的清晰性应受到规范的可实现性的制约。在晚近的立法中，立法者增加了许多竞合行为处罚的注意性规定。其基本表述为：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”刑法修正案十一共计48条规定中的类似规定多达十四条。这一现象非常值得思考。从形式上来看，这似乎有利于法律适用的进一步明晰，但实际上是立法者不自信的体现和立法不协调后的硬性处理结果。竞合的行为本不应规定在具体罪名的项下。其理由在于：其一，新增加的罪名本身就不符合类型化要求，一些严重性的行为在此前已经有规定，但是基于积极立法乃至情绪化的需要硬性创设新罪名使然。其二，对于罪名的体系化并没有进行很好的整理和分类，在力推新罪名的时候，可能会涉及法条竞合的问题。比较典型的是草案增加的违法开发类罪名。因为违法开发行为可能是多个罪名形成竞合，为了解决可能出现的无法预见的纷争，迫不得已规定了竞合时从重的条款。
但是，这样的立法恰恰可能造成后果与初衷南辕北辙，容易导致新设的罪名虚置化，甚至沦为象征性立法，使得条文不具有“可实现性”。这一点在虚假诉讼罪的聚讼中呈现的最为明显。刑法修正案九规定了虚假诉讼罪，其本意在于对诉讼欺诈的行为进行专门的处罚，毕竟诉讼欺诈行为针对的对象是人民法院，对象的特殊性决定了行为方式的特殊性，行为方式的特殊性决定了不能依照诈骗罪进行处罚。但立法在设定罪名的时候简单将罪状表述为：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益。”为了防控处罚失衡，又规定了“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”。这导致了两个方面的问题，一是符合上述要件的是否都构成犯罪？二是民事虚假诉讼绝大多都涉及财产和债务的问题，是否都属于竞合？第一个问题在罪名出台时大量呈现，在很大程度上引起了民事审判的混乱，最终不得不通过司法解释的方式极大程度地限缩了犯罪类型的范围，专注于打击无中生有和凭空捏造类行为才使得秩序恢复。但这又引发了第二个问题：由于民事诉讼主要涉及财产关系，而无中生有、凭空捏造性的虚假诉讼诈骗的意图往往较为明显，因此司法中一般认为同时构成诈骗犯罪等重罪名，根据择一重罪的立法要求，最终导致虚假诉讼罪很大程度上被虚置。该罪名从出台时轰轰烈烈到目前归于沉寂的实质就在这里。其实，虚假诉讼发生的领域以及诉讼方式决定了一般情形下没有必要通过竞合来加以处理。如果从法益侵害说的角度来看，其与诈骗罪的后果具有同质性，所以具有竞合从重处断的合理性。但是，就规范违反的角度而言，法庭或法院本身就是一个通过权力明察秋毫的地方，没有争议、没有真伪则法院的存在本身就没有多大意义。同时，作为诉讼，规避对自己不利的证据由此构成的捏造事实与诈骗的行为恶性也不同。由于被告方往往不存在被骗的行为，不存在错误认识，其能够提出一系列合理的抗辩理由，有助于法官依据证据规则形成合理的心证。所以，以提起诉讼的方式欺诈与一般的诈骗罪的违背伦理性不可同论。所谓虚假诉讼行为的独立性是常见的而且是明显的，根本无需明示竞合的规定。虚假诉讼的竞合只有一种情形：原告的双重欺诈——法院及被告方均被欺诈，此时依照重罪处断当无异议，无需立法加以强调。
结语
富勒认为：“法律应当被视为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知。”刑事立法要遵循规范伦理，更要受到法律内在道德的制约与立法良知的制约，这是刑法成为良法的基本前提。同时，刑事法又因为涉及底线人权，所以其受到的制约应该是更为广泛和严格。此外，刑法的修改不能也无法建立在期望其他法律配合的基础之上。作为保障法，其在处理与其他法律的关系的时候应当是审慎的。刑法还应该遵循其自身内在的体系性要求，平衡内部之间规范的关系，只有这样，刑事立法的科学性才能够彰显。
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