转载自：刑事办案实务
问题一：民事宣告死亡能否作为海上交通肇事死亡后果来评价
咨询类别：重大犯罪检察
咨询内容：根据刑法第133条规定，构成交通肇事罪需有致人重伤、死亡等后果，那么海上交通肇事造成的人员失踪，最后系以宣告死亡来确认其存续状态，这种宣告死亡能否作为刑法上的后果来评价？个人认为，刑法上的交通肇事与后果之间需有因果关系，民事上的宣告死亡无法与交通肇事行为之间建立直接联系（可能多年后被发现在另外一个地方生活）。但是，海上失事导致的失踪具有一定特殊性，即人类在正常情况下无法得以生存，基本上可以判断为死亡，这种情况下应该可以将宣告死亡作为认定交通肇事罪的后果予以评价。
解答专家张旻：这是一个好问题。这个问题现实中长期存在，但法律法规乃至司法解释一直未曾作出明确具体的规定，相关的学说和判例也存在相互矛盾之处。以下是答者个人意见，仅供参考：
1.刑事案件与民事案件有所不同，前者的处分远远严厉于后者，一旦错判回转补偿的难度也大得多，所以刑事案件的证据要求排除一切合理怀疑，而不仅仅止于“盖然性”的程度。所以对于海事民事案件而言，宣告死亡可以作为赔偿的法律依据；而对于海上交通肇事案件而言，如果将宣告失踪或者死亡作为认定交通肇事罪的后果予以评价，个人认为恐怕有悖于排除一切合理怀疑的证据要求。
2.目前而言，无论是宣告失踪还是宣告死亡，如何评价其刑法上的意义争论较多。从文献上看，有推定死亡论（即认为民法上的宣告死亡可以作为刑事上认定犯罪事实的证据）、独立结果论（主张将人员失踪作为独立后果纳入交通肇事罪犯罪构成，定罪量刑标准设定于重伤和死亡之间）、非危害结果论（主张失踪不属于任何危害后果，不以人员失踪作为交通肇事罪的入罪条件），这些观点也都有判例支持。
3.针对人员失踪问题最高人民法院曾作出过解释，即“最高人民法院研究室关于遇害者下落不明的水上交通肇事案件应如何适用法律问题的电话答复”，该答复规定：在水上交通肇事案件中，如有遇害者下落不明的，不能推定其已经死亡，而应根据被告人的行为造成被害人下落不明的案件事实，依照刑法定罪处罚。也就是说，推定的结果不能作为案件的事实。
问题二：非法持有毒品犯罪是否存在犯罪未遂
咨询类别：重大犯罪检察
咨询内容：甲向乙购买大数量毒品用于自己吸食，毒资已经银行转账支付给乙，乙在毒品尚未交付给甲时就被公安机关抓获且现场查获该毒品，甲能否构成非法持有毒品犯罪未遂？
解答专家李庆松：刑法理论对非法持有毒品罪的“持有”虽并不要求必须是物理上的持有，法律上或者观念上的支配、控制也成立“持有”，但必须能够对之进行有效管理或者支配，或者毒品在行为人的支配或者控制范围之内，才是持有毒品。其实质是因支配、控制毒品这种事实状态侵犯法益，对其认定为犯罪。虽然从理论上讲，直接故意犯罪都可能具有犯罪未遂状态，但对所有的犯罪未遂是否都应当处罚，还应当考虑法益侵害程度和处罚的必要性。而且对购买行为是否能够评价为非法持有毒品的实行行为，继而认定为已经着手实行犯罪，尚值得商榷。所以从刑法的谦抑性角度出发，个人意见认为不按非法持有毒品罪未遂处理为妥。
问题三：对乘客抢夺行驶中公交车方向盘或殴打司机行为应如何评价
咨询类别：公诉
咨询内容：城市公交车乘客因各种原因与公交车司机发生冲突，从而抢夺行进中的公交车方向盘、殴打公交车司机，进而造成公交车失去控制，发生公交车内或公交车外不特定多数人人员伤亡或者公私财物重大损失的结果。对这一行为司法实践中大多评价为以危险方法危害公共安全，适用刑法第114条或第115条。但刑法第114条、115条中“以其他危险方法”仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法。能否将乘客抢夺行进中公交车方向盘、殴打公交车司机的行为按照同类解释为与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法？而刑法第116条破坏交通工具罪“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”刑法第119条第1款规定“破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”能否将乘客抢夺行进中公交车方向盘、殴打公交车司机的行为评价为足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，进而以破坏交通工具罪定罪？对“尚未造成严重后果”的，以第116条定罪量刑；“造成严重后果的”，根据第116条和第119条第1款的规定定罪量刑。
问题是：对前述行为，适用“以危险方法危害公共安全罪”以刑法第114条、115条定罪量刑合适？还是适用“破坏交通工具罪”以刑法第116条、119条第1款定罪量刑合适？
解答专家郑明玮：应当以以危险方法危害公共安全罪定罪较为合适。破坏交通工具罪的实行行为要求破坏的是交通工具本身，使得交通工具的安全性受到影响，进而危害公共安全。在行驶车辆中抢夺方向盘的行为并不属于破坏交通工具本身的行为，从客观行为上不符合破坏交通工具罪的客观方面的要求，因此不应以本罪定罪。
问题四：沥青能否对照危险废物名录直接认定为危险废物
咨询类别：公诉
咨询内容：在一起污染环境案件中，环保部门出具认定函，将被填埋的石油沥青直接认定为危险废物，属于精（蒸）馏残渣（HW11）类别中的非特定行业900-013-11其他精炼、蒸馏和热解处理过程中产生的焦油状残余物。一种观点认为“《危险化学品目录（2015版）》中只收录了煤焦沥青，所以煤焦沥青是危险化学品，而石油沥青和天然沥青不是危险化学品，不是危险废物”。一种观点认为“要看沥青使用过程中有没有产生沥青油渣，对照危废名录，在生产和使用沥青过程中产生的沥青油渣属于危险废物HW11 900-013-11”。经承办人在淘宝网上搜索“沥青”，发现有大量在售商品，似乎不应当属于危废。
解答专家李宏华：1.要查看企业的环评报告，看环评报告中将产生的这种石油沥青归结于危险废物还是危险化学品，如果环评报告直接认为企业产生石油沥青是危险废物或者是《国家危险废物名录》中的危险废物，则可直接认定为危险废物。2.《国家危险废物名录》中炼焦252-016-11煤沥青改质过程产生的闪蒸油明确为危险废物。石油沥青是否也存在炼焦或精炼需要看具体案件。3.向环保部门请教直接出具认定函的依据。环保部门出具认定函有其依据，找到这一依据即可认定。4.“两高三部”《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》关于危险废物的认定中，明确了对于来源和相应特征不明确的，由生态环境部门、公安机关等出具书面意见。
问题五：抢夺方向盘是否一律构成以危险方法危害公共安全罪
咨询类别：公诉
咨询内容：侵害公共利益一般是指侵害不特定群体共同的利益，那么在某区域内存在环境脏乱差，影响周边某居民小区的生产生活环境，有人认为侵害的是该小区特定主体利益，不属于公益诉讼受案范围，该如何认定？《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》指出：“综合考虑公共交通工具行驶速度、通行路段……等因素，全面准确评价”“对于妨害安全驾驶行为构成犯罪的，严格依法追究刑事责任；尚不构成犯罪但构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚”。在理解与适用上，如何把握罪与非罪的界限？例如案件中犯罪嫌疑人与公交司机言语争执，在公交车等红绿灯起步时，拉扯方向盘，公交车司机立刻停车报警，犯罪嫌疑人在现场等待民警。（仪表盘车速5km/h，城市主干道，载客10人以下，清晨，雨天）如何对犯罪嫌疑人的行为进行评价，是否构成以危险方法危害公共安全罪？不构成犯罪，依法给予治安管理处罚？
解答专家邓建华：对拉扯方向盘，妨害安全驾驶行为罪与非罪的把握问题应当具体情况具体分析。根据“两高一部”指导意见的第1条第1款规定，实施抢夺方向盘行为即使尚未造成严重后果，原则上是要定罪处罚的，如果具有该条规定从重处罚情形之一的，且即使尚未造成严重后果，一般也不得适用缓刑。结合你提到的案情，基本上可以排除具有该条规定的从重处罚情节，属于原则上应当定罪处罚的情形。根据指导意见第2条第3款规定，在办理案件过程中，人民法院、人民检察院和公安机关要综合考虑公共交通工具行驶速度、通行路段情况、载客情况、妨害安全驾驶行为的严重程度及对公共交通安全的危害大小、行为人认罪悔罪表现等因素，全面准确评判。个人认为，此款规定明确了并非所有妨害安全驾驶的行为都要一律入罪，是否构成犯罪还必须综合考虑各种因素全面准确进行评判。对于妨害安全驾驶行为构成犯罪的，严格依法追究刑事责任；尚不构成犯罪但构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。以上意见供参考。
问题六：羁押时间超过判处刑罚时间相关问题
咨询类别：综合
咨询内容：张某犯某罪，被法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。之前，已被羁押六个月零一天。判决生效后，张某向检察院申诉，要求判处有期徒刑六个月，撤销缓刑，并要求一天的国家赔偿。张某的申诉要求是否合法合理，检察院应当如何处理？
解答专家王宗宝：1.张某请求检察机关撤销缓刑于法无据。从张某提出的诉请来看，其要求撤销缓刑的本意是其已被实际羁押六个月零一天，要求对其撤销缓刑，改判有期徒刑六个月，其被实际羁押的时间可折抵，且其不再受一年缓刑考验期的限制。本案中，人民法院对张某判处有期徒刑六个月，是否适用缓刑，是人民法院根据刑法第72条的规定予以决定。就本案而言，张某被判处有期徒刑六个月，犯罪情节较轻，没有再犯罪危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，人民法院对其适用缓刑符合法律规定，于法有据。张某在缓刑考验期内如没有违反刑法第75条之规定，则不具有撤销缓刑的情形，张某向检察机关申诉撤销缓刑不符合检察机关监督的条件。
2.张某的赔偿请求不属于国家赔偿范围。我国对侵犯人身自由权赔偿实行“无罪羁押赔偿原则”，国家只赔偿无罪被羁押的情形，不赔偿有罪被羁押的公民。国家赔偿法第17条对国家赔偿的范围作出了明确规定，本案中，法院已对张某作出有罪生效判决，张某的赔偿请求不属于国家赔偿范围，对其诉请人民检察院应不予支持。综上，申诉人张某的两项申诉理由均不能成立，人民检察院不应支持其诉请，可按规定审查结案并对其做好释法说理工作。
问题七：如何认定是否侵害“社会公共利益”
咨询类别：公益诉讼
咨询内容：侵害公共利益一般是指侵害不特定群体共同的利益，那么在某区域内存在环境脏乱差，影响周边某居民小区的生产生活环境，有人认为侵害的是该小区特定主体利益，不属于公益诉讼受案范围，该如何认定？
解答专家杨慧侠：公共利益在法学上被称为不确定法律概念，公共利益就是对不确定的多数人的需要的满足，公益诉讼检察围绕的核心就是“公益”。办案实践中，对于公共利益范围的理解应当是客观的，而不应是机械的。特定区域的环境脏乱差，侵害的是人们对于整洁的环境、干净的空气、水和土壤等需要的满足，而该利益并非仅仅属于该区域的特定的某群体或集体，无疑是公共利益的范畴。这与公益诉讼工作中遇到的集体土地、集体林地被侵占或破坏是两种不同的情形，不应当混淆。不应以案件发生地的特定性来推定受侵害对象的特定性。故而，咨询中提到的某区域内存在环境污染等问题，如果相关行政机关不作为或不依法履职，使社会公共利益遭到侵害，即属于公益诉讼案件范畴。
问题八：如何界定社区矫正人员“确需外出”请假情形
咨询类别：刑执
咨询内容：《福建省社区矫正实施细则（试行）》第59条规定，社区矫正人员有以下情形可以请假外出：（一）当地县级以上医疗机构认为确需到居住地以外医疗机构就医并出具转院治疗建议书的；（二）直系亲属死亡或者患有严重疾病的；（三）父母、子女或者本人婚姻关系发生重大变故的；（四）办理本人就业、就学手续需要外出的；（五）其他原因确需外出的。但在日常社区矫正检察中，以上述（一）至（四）项为由请假的社区矫正人员并不多，较多的则是以“访友”“探亲”“做生意”“办事”为由，且取得当地司法所或司法局的审批同意。在监督工作中，如果界定“确需外出”范畴？对司法所审批同意该类请假事由，可否书面提出纠正意见？
解答专家陈云彩：虽然《〈福建省社区矫正实施细则（试行）〉补充规定》第22条对“其他原因确需外出”的情形进一步作出了明确规定，“其他家庭重要事务确需离开居住地的”和“学习、培训、学生假期等事项确需离开居住地的”属于实施细则第59条第5款中“其他原因确需外出的”情形，但仍然无法完全涵盖社会发展变化的情形，对于是否属于“其他原因确需外出的”的情形应具体情况具体分析。“其他原因确需外出”的情形不是无前提的“其他”，而是以前面所列具体情形为参照的。如对具体情况有疑问，可对具体事由进行调查核实。人民检察院发现居住地社区矫正机构违反规定批准社区服刑人员离开所居住的市、县，可以区别情况提出口头纠正意见或者制发纠正违法通知书。
问题九：如何理解强制猥亵罪中的“强制”
咨询类别：未检
咨询内容：构成强制猥亵罪，要求犯罪嫌疑人使用暴力、胁迫或者其他方法猥亵他人。如何理解“其他方法”？若案件中虽然违背被害人意志，但因被害人是未成年人，其心理防御能力比较差，犯罪嫌疑人只是称不让其猥亵以后就不帮忙打架，或者因为犯罪嫌疑人帮了忙，被害人为还人情而被猥亵，是否构成强制猥亵罪？
解答专家仲宏宸：刑法对猥亵儿童的行为有特殊规定，即“猥亵儿童罪”，这体现出法律对十四岁以下儿童的特殊保护。对于猥亵儿童罪，不要求采取强制的暴力、胁迫或其他方法，只要行为人实施了猥亵的行为，对儿童的身心健康造成了危害，不论儿童是否同意（考虑到儿童的认知，其承诺无效），都构成猥亵儿童罪。猥亵十四岁以上未成年人的行为构成强制猥亵罪，该行为需要行为人采取暴力、胁迫或其他方法，但“其他方法”不要求达到类似强奸、抢劫等犯罪中的足以压迫对方反抗的程度，仅需达到心理上的震慑或压迫即可。在具体案件中，要结合十四岁以上未成年人的认知考察行为人的行为，即所要挟或拟提供的交换条件是否在被害人看来足以使其不得不允诺行为人对其的猥亵。问题中的被害人基于行为人承诺帮助打架和还人情等原因的允诺，建议办案人从被害人当时所处境遇方面分析，论证是否达到心理上的震慑或压迫。
问题十：关于心理测评与心理疏导的效果问题
咨询类别：未检
咨询内容：办理未成年人案件时，常根据案情需要对未成年犯罪嫌疑人、被害人、证人进行心理疏导或心理测评，实践中委托的心理咨询师往往要求经办人回避疏导或是测评现场，而后只能通过心理咨询师出具的报告了解当时的情况。问题是，咨询过程隔离经办人，而报告也只能体现咨询的一部分内容，对于心理咨询师如何与之沟通，经办人无法把握，是否不利于案件的办理？
解答专家王映：对未成年犯罪嫌疑人、被害人、证人进行心理疏导或心理测评时，心理咨询师要求无心理咨询资格的人员回避疏导或测评现场是正常的。如果经办人具备三级或以上心理咨询师资格，可以向心理咨询师提出自己拥有相关资格，能否陪同但不发言。如果心理咨询师不同意或经办人不具备相关资格，可在心理疏导或测评结束、未成年人离开后，立即与心理咨询师交流，询问疏导和测评的具体过程和相关问题。建议检察官与相关心理咨询师建立长期稳定的合作关系，方便沟通和交流，心理咨询师也更容易掌握检察官关心的问题。
问题十一：补充侦查类案件，案管部门是否有独立的受案审查权限
咨询类别：案管
咨询内容：对于公诉部门退回公安机关补充侦查的案件，在公安机关重报时，案管部门是否具有独立的受案审查权限？实践中公诉部门要求先行审查重报案卷后，才让案管部门受理，该做法是否有法律依据，案管部门是否应当拒绝？
解答专家郑佳佳：根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》规定，对于侦查机关移送的审查起诉案件，由人民检察院案件管理部门统一受理。对于公诉部门退回侦查机关补充侦查的案件，侦查机关应当在一个月内补充侦查完毕。补充侦查完毕移送审查起诉后，人民检察院重新计算审查起诉期限。实践中，退查重报的案件需要案管受案人员在已有案件登记中提案进行一次（二次）退查重报。据此，案管部门具有审查补充侦查情况的职责。具体到个案中，由于案情各不相同，作为内部协调机制，在提案受理之前也可由公诉部门先行审查补充侦查内容，以防出现退而不侦的情况。
来源：最高人民检察院公众号
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