转自：北大法律信息网；作者：郑森林，如皋市人民法院。
【裁判要旨】
共同犯罪人在形成概括的共同故意，并实际采取各自实施，利益均分的行为模式时，任何一方均应对未超出概括故意范围的犯罪行为承担共犯责任，除非一方事先已明确将某行为排除在概括的故意范围内，或者知晓后有足以排除共同故意的客观表现。
一、诉辩主张
1.公诉机关指控称被告人贾一、王二在合伙经营文玩器物期间，明知象牙、藏羚羊角是珍贵、濒危野生动物制品，仍多次非法购买象牙皮原料、成品象牙雕件、藏羚羊角等国家明令禁止买卖的珍贵、濒危野生动物制品并销售，价值人民币186630.14元。案发后，被告人贾一、王二如实供述自己的罪行。
公诉机关认为，被告人贾一、王二的行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，共同故意实施犯罪，系共同犯罪，在参与的共同犯罪中均起主要作用，均为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。两被告人系坦白，均可以从轻处罚；两被告人自愿认罪认罚，均可以依法从宽处理。诉至本院。
2.被告人辩称
被告人贾一对公诉机关的指控均没有异议，自愿认罪认罚；被告人王二承认指控的犯罪事实，当庭表示自愿认罪认罚，并辩称：1.其具有自首情节。2.公诉机关指控的收购、出售“观音菩萨”象牙雕件、“老子”象牙笔筒、打磨好的象牙片、“刘海戏金蟾”象牙雕件、象牙皮原料等4起犯罪行为均系事实，但均为事后知晓，与贾一并无合意，并非共同犯罪。
被告人贾一的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
被告人王二的辩护人提出：部分案件事实因事先未商量，王二系事后知道，与王二无关；贾一出资购买和销售的行为起主要作用，王二帮贾一联系卖家和买家的行为起辅助作用，应当认定为从犯，在共同犯罪中作用较小，主观恶性相对较轻。
（其他同案被告人的情况略）
二、案件事实及裁判结果
如皋市人民法院经审理查明：被告人贾一、王二合伙经营文玩生意，共同收购、销售，并将被告人贾一名下一银行账户作为合伙经营活动的共同账户，所得收益由两被告人平分。在合伙期间，被告人贾一、王二明知象牙制品、藏羚羊制品属于国家禁止收购、出售的珍贵、濒危野生动物制品，仍多次非法收购并出售象牙制品、藏羚羊制品，经鉴定，共计价值人民币186630.14元。具体情况如下：
1.2013年左右，被告人王二自微信名为“陈伤”的微信好友处获知其有藏羚羊角的进货渠道后，经与被告人贾一合谋，以300元／根的价格向“陈伤”收购了30根藏羚羊角，后委托张三等人加工成藏羚羊角珠串后出售，违法所得3000元。加工剩余的藏羚羊角余料由被告人王二存放在案外人吴四经营的收藏店内。
2.2014年左右，被告人贾一与被告人王二合谋，以1000元左右的价格向被告人张三收购一批象牙皮原料，并委托张三等人加工成象牙牌、象牙珠等象牙制品送人或出售，违法所得300元，剩余的象牙皮原料由被告人王二存放在案外人吴四经营的“玉石收藏”店内。
3.2014年左右，被告人贾一与被告人王二合谋，以3000元左右的价格在徐州市解放桥花鸟市场收购了一批象牙皮原料，后将象牙原料邮寄给微信名为“蜗牛”的雕刻师加工成1件“老子”象牙笔筒、4件打磨好的象牙片等物品。上述物品由被告人王二存放在案外人吴四经营的“玉石收藏”店内。
4.2014年左右，被告人贾一与被告人王二合谋，通过QQ、微信联络，以人民币23200元的价格向被告人刘五收购1件“观音菩萨”象牙雕件，后由被告人王二存放在案外人吴四经营的“玉石收藏”店内。
5.2014年左右，被告人王二与被告人贾一合谋，通过微信以人民币3000元左右的价格向被告人李陆出售了5件雕件。
6.2015年左右，经被告人贾一、王二介绍，被告人倪润杰通过微信以人民币8500元的价格收购1件“刘海戏金蟾”象牙雕件。
案发后，被告人贾一、王二、刘五、张三、倪润杰、李陆均如实供述自己的犯罪事实，均自愿认罪认罚。
审理中，被告人贾一退出违法所得人民币1650元，被告人王二退出违法所得人民币1650元，被告人刘五退出违法所得人民币6200元，被告人张三退出违法所得1000元。
（其他同案被告人犯罪事实略）
如皋市人民法院认为，被告人贾一、王二、刘五、张三非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为均构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；被告人倪润杰、李陆非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为均构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。被告人贾一、王二共同故意实施犯罪，构成共同犯罪，二被告人在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人贾一、王二、刘五、张三、倪润杰、李陆案发后均能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人贾一、王二、刘五、张三、倪润杰、李陆均自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人贾一、王二、刘五、张三均退出违法所得，均可以酌情从轻处罚。关于被告人王二及其辩护人提出部分犯罪事实系事后知晓，不属于共同犯罪的问题，被告人贾一、王二合伙从事收购、出售珍贵、濒危野生动物制品期间，使用公共银行账户用于资金往来，并实际形成被告人贾一主要负责收购，被告人王二主要负责出售，且收益平分的合伙模式。两被告人分别实施的行为相互补充，构成一个整体行为。对于被告人贾一使用合伙资金购买的部分珍贵、濒危野生动物制品，被告人王二虽事后知晓，但其客观上仍与被告人贾一对收购的珍贵、濒危野生动物制品实施出售行为，并平分收益，对未能出售的珍贵、濒危野生动物制品，亦由其保管并寄存在“玉石收藏”店内待售，被告人王二出售、分赃、保管、寄存的行为均未超出两被告人的共同故意范围，故被告人王二应当对其所参与的全部犯罪承担刑事责任。据此，判决：
1.被告人贾一犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二万元。
2.被告人王二犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元。
（其他判决内容略）
三、主要问题
1.如何理解共同犯罪中存在的概括故意？
四、裁判分析
（一）意见分歧
我国刑法第二十五条第一款规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，即共同犯罪的主观归责以二人以上在对于共同犯罪行为具有同一认识为基础。本案中，被告人贾一、王二均为国家公职人员，利用空闲时间合伙从事象牙制品、藏羚羊制品的收购、销售，在数年的合伙经营过程中，两人无分工约定，均曾实施珍贵、濒危野生动物制品的收购、出售，值得注意的是，作为共犯成员之一的贾一实施的部分收购、销售、介绍行为，系在事后告知王二，对于该部分犯罪事实是否认定为存在共同的主观故意，进而认定为共同犯罪，存在两种不同意见。
第一种意见认为，共同犯罪的主观故意应严格限制在事前存在共谋的领域，如在行为实施前未形成犯罪合意，事后的告知，不应当认定为具有共同故意。本案中，贾一单独的实施的收购、出售、居间介绍，因未在事前与王二商议达成合意，系其单独犯罪，王二无需对该部分犯罪事实承担共犯的法律责任。
第二种意见认为，共同犯罪故意不是单独犯罪故意的简单复合，而是二人以上的犯罪故意的有机统一，而这种统一的纽带就是主观联络，主观的联络不应局限于单次活动，应结合被告人之间客观存在的经营模式综合评判。贾一、王二利用空闲时间，形成以共同经营收购、出售珍贵、濒危野生动物制品这一专门活动的合意，并形成不明确分工、共同收购、共同出售的经营模式，部分行为虽由一方单独完成，但
仍未超越两人合意范围，另一方在获悉后既未明确反对，亦参与涉案资金的分配，足以确认双方对特定的犯罪对象存在概括的共识，应当认定为具有共同犯意。
（二）共同犯罪故意的认定
我们同意第二种意见，认为应当将贾一、王二的行为归纳为概括的共同犯罪，两被告人主观上存在概括的共同故意。
理由如下：
1.共同犯罪故意的本位主义。
要想准确判断共同犯罪故意的范畴，有必要回到共同犯罪故意的两个基础即认识因素与意志因素。共同犯罪故意的认识因素是指共同犯罪人对本人行为的社会危害性的认识以及对自己和他人共同实施犯罪的认识；意志因素是指共同犯罪人在认识本人的行为和他人的行为的基础上，对于本人行为和他人行为会造成危害社会的结果的希望或者放任的心理态度。
从以上两方面来看，共同犯罪故意的认识内容应是犯罪构成要件的事实，并体现为希望或放任的意志态度。其中，对于犯罪构成要件的事实，可能存在共同犯罪人对行为对象、行为侵害的范围、危害结果的认识不明确的情形。当共同犯罪人仅明知其行为必然会导致一定的社会危害结果，但对于行为将要侵害的客体、对象及范围等并不明确，且希望此危害结果发生时，可以结合客观行为，确定是否存在概括的共同犯罪故意。在概括的共同犯罪故意的情况下，部分具体犯罪构成事实的不明确并不影响共同犯罪故意的认定，只是在此情形下，共同犯罪故意的内容应被限制为希望，不包括放任。这是由于概括的共同犯罪故意虽然在认识上存在着一定的不确定性，但这种不确定仅是在认识内容与认识程度上体现，对于危害结果的发生是行为人所确定的。对于存在概括的共同犯罪故意的行为人，应当认定为共同犯罪人，之所以处罚此类共同犯罪人，是因为各行为人为了实现自己的犯罪目的，通过与他人共谋，扩张了自己的因果影响力的范围。
同时根据行为共同说，认定共同犯罪最重要的意义在于将全部结果归属于所有的行为人，即使行为人在物理上或客观上只实施了部分行为，但由于共同实行犯罪，使得其部分实行与不法结果之间具有物理的或者心理的因果性，因而要将全部结果归属于其行为。再结合共同犯罪的处罚根据，行为共同说与因果共犯论紧密联系，即只要对结果发生具有因果力的行为人，都需要对结果承担责任。
2.概括的共同犯罪故意的限制
为了限制概括的共同犯罪故意边界过宽，也应允许共同犯罪人在特定情形下脱离共同犯罪范围，避免将单独犯罪越界纳入共同犯罪。比如共同犯罪人若在行为时不可能认识到其行为会导致一定的危害结果，则不能认为共同犯罪人对这一危害结果存在概括故意，其认识仍然只能是一定类别和范围的。但是，当共同犯罪人事后实施了一定行为，对其行为时认识的认定可能会发生转变，比如参与涉案资金的分配。
（三）本案中概括的共同犯罪故意的认定基础是共同犯罪人之间的行为模式及事后行为
本案中，被告人贾一、王二是否具有概括的共同犯罪故意应当考虑两被告人在认识因素及意志因素的表现，结合客观的行为模式及事后行为予以综合评判。认识因素方面，贾一与王二均明知两人所共同从事的系非法收购、销售非法销售珍贵、濒危野生动物制品的行为及其社会危害性，与单次共同犯罪不同的是，两被告人采取较为开放的合作模式即在合作期间内，尽管交易对象不明确，但两被告人均可独自与他人发生收购、销售往来，且均认可另一方额相应行为未超出共同经营范围，具体表现为两被告人使用共同银行账户，共同银行账户内资金运用需告知另一方，涉及的资金需对半分配。
因被告人贾一、王二从事非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品无固定经营场所，日常通过微信、QQ等形式进行网络收购、销售，其灵活性较强，如每次交易均要求在交易前通知另一方，则难以认定两人的诸多犯罪行为具有共犯故意和共犯行为，造成被告人假以逃脱罪责的漏洞。本案通过客观存在的共同经营模式已能证实王二对贾一的行为结果有预知，仅是对其交易对象不明确。
根据上述概括故意的认定规则，贾一的行为未超出共同经营的范围，是概括故意的客观表现，事后告知或另一方事后追认都不影响存在共同故意的认定，除非有相反证据证实王二在共同经营中不可能认识到贾一的行为会导致一定的危害结果或在贾一事后告知时，明确提出反对意见。本案中，王二既未对贾一的事后告知明确提出反驳意见，也不存在无法认知危害后果的情形，同时其事后实施的行为，也足以证实其认可贾一的行为未超出两人共同经营的范围，具体表现在：1.贾一使用共同账户资金收购、出售，王二未明确反对，并在事后参与分配；2.对贾一单独收购的珍贵、濒危野生动物制品进行保管、寄存、出售。故贾一、王二之间系概括的共同犯罪故意，应当对两人涉及的未超出共同非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品范围的行为承担共犯的法律责任。
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