转自：京都刑辩研究中心 ；作者：田文昌
2020年10月18日，由中华全国律师协会、中国注册税务师协会共同主办的“2020中国税法论坛暨第九届中国税务律师和税务师论坛”在北京友谊宾馆聚贤厅隆重举行。全国律协刑事专业委员会主任、京都律师事务所名誉主任田文昌应邀出席论坛并发表演讲，现将文字版分享给大家。
对于这个问题如果我们把虚开增值税发票罪和逃税罪做一个对比，就可以一目了然地理解虚开增值税发票的条件应当如何来认定。我们都知道逃税罪是结果犯，要数额较大的逃税行为造成了逃税的结果，国家税款遭到损失了才定罪，而且最高刑才7年。前些年随着刑法的修改进一步的从宽，如果能够补足税款，还可以不追刑责。这是造成了国家税款损失结果的逃税罪的量刑。
那么虚开罪怎么理解？有人主张虚开罪没有骗税的目的和结果，也可以追究刑事责任，显然是作为行为犯来解释的。那么我们一对比就可以看出来，逃税罪以逃税结果为条件最高7年，如果虚开罪不以骗税目的和结果为条件，仅以虚开行为为条件的话，他所侵犯的客体仅仅是发票监管制度，而不是税收管理制度，他就可以判到死刑，后来改为无期，哪有这样不均衡的立法原则？
我们说这是不可能的，这种解释没法自圆其说。以行为犯定罪，以结果犯来量刑，必然造成司法的严重失衡。所以我们只要这么一比较，就可以很明显的发现，虚开增值税发票罪不可能是行为犯。可是问题在于，这么多年来我关注了很多争论当中的观点，包括很多学者的论文，非常令人失望，很多学者的论文明确指出，虚开增值税发票罪就是行为犯。对这个问题我曾经思考过，我觉得很可悲，我们有些学者不是用自己的脑子来思考问题，来分析问题，仅仅是出自于对立法和司法解释的注释。这么明显的问题，怎么能够做出行为犯的解释？反过来如果是行为犯，怎么能够最高刑到了死刑？可是问题在于，25年了，这个问题的观点竟然还没有完全统一起来，这样的错案到今天仍然在继续发生。
我们再看一看，根据这个罪的基本特征，归纳起来它的犯罪构成条件应该是什么？其实非常简单，第一有虚开发票的行为；第二，有骗取税款的目的；第三，具有骗取抵扣国家税款的行为；第四，具有骗取国家税款的结果，它必须具有这4个条件。所以本罪中的虚开应当是针对发票项下有无真实货物交易而言，与开票主体身份并没有必然联系。简单的说，主观上有骗税的故意，客观上有骗税的结果，是虚开增值税发票罪构成的必要条件。
我们再看这些年的司法解释的演变过程是什么？重要问题在这儿。1996年《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题司法解释》第三项，进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税发票，也是构成犯罪的。那就是说即使发票项下有真实的交易，仍然构成犯罪，就是这一条司法解释误导了25年，一直到现在，后果非常严重。
2004年《全国法院经济犯罪审判工作座谈会综述》，第一次提出了这个罪是目的犯，比行为犯近了一步，但是没有明确提出目的和结果。到了2014年，《最高人民法院研究室关于如何适用法发【1996】30号司法解释数额标准问题的电话答复》废除1996年解释的含义还没有明确。一直到2015年最高法研究室的复函，才明确写到没有骗税故意和结果不定罪。直到2018年，最高法院的通知才明确废除了1996年的司法解释。
后来，2020年就在最高检的“”六稳”“六保”的意见里也明确了故意犯罪论。而问题在于，虽然到今天为止，基本上从司法解释上这个罪的构成条件明确化了，尘埃落地了，但是由于思维惯性的原因，实践当中仍然不容乐观。现在的很多基层的检察院和法院因长时间形成了一种认识，还是认为你只要虚开了，不管怎么虚开，让人虚开，代人虚开，只要有虚开行为，不看有无骗税的目的和结果都构成犯罪。所以，这个影响非常深远。所以说，我今天跟大家分享这个问题的目的就是希望我们一起进一步把这个问题理清楚，而且进一步要扩大解释和宣传。
以95年增设这个罪名开始算起，到现在已经25年了，从2011年我正式提出修法建议算起，至今也10年了。由于立法表述不清和一个不当的司法解释，受害的人太多了。其实我提出的修法建议非常简单，我提出修法建议就需要改几个字，在原来基础上，只要把“虚开”的税款数额较大改成“骗取”税款数额较大，就是把“虚开”变成“骗取”，把两个字改过来就完全解决了。虚开，只是表明行为方式，但骗取两个字说明的是要有骗税的目的和结果。
由于这两个字表达的差别，20多年来形成这么多冤错案件，我再说一遍，我是学者出身，我为我们学界的某些同行们感到悲哀。我真不理解，这么多年，居然有那么多的学术论文生生的把虚开罪说成行为犯，实在是不可理解。不仅反映了理论和实务相脱节的悲剧，也反映了我们理论研究中存在着非常严重的问题。这个罪名的误导是一个严重的教训，可能在司法实践当中类似的情况还会有，这正是我们做实务工作和做理论工作都要共同注意的一个问题。
希望以后尽可能的减少这样的代价，谢谢大家！
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