李伟：广东华进律师事务所刑事法律部副主任

【导语】

谈起私募基金，给人第一印象就是高大上，私募基金是“私募投资基金”的简称，系指以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金。随着我国市场经济体制的日趋成熟，私募基金逐渐成为国家认可、支持的一种金融投资方式。金融从业者在私募基金公司上班，绝对算是一份体面的工作，那是不是进了私募基金公司就一定高枕无忧了呢。其实未必，数据统计显示，在司法实践中，私募基金行为仍可能触犯非法集资类犯罪，且占比不低。

【引申的问题】

私募基金在中基协已经备过案了，还可能会有涉及非法集资吗。

答案是肯定的。

本文从以下几个方面进行简单阐述：

【正文】

一、什么是非法集资。

非法集资是违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为。

鉴于非法集资犯罪活动的复杂性，为便于实践把握，《非法集资司法解释》中对非法集资行为的要件予以具体细化，明确成立非法集资需同时具备以下四个特征：

（1）非法性

未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（2）公开性

通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（3）利诱性

承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（4）社会性

向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

（一）募集的对象只能是合格投资者，并不是任何一个人都可以购买私募基金。合格投资者是指：具备相应风险识别能力和风险承担能力，金融资产不低于300万元或最近三年个人年收入不低于50万元的个人以及净资产不低于1000万元的机构，且投资于单只私募基金的金额不低于100万元。

（二）单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》等法律规定的特定数量。即：

（1）契约型基金投资者人数不超过200人；

（2）合伙型基金、有限责任公司型基金均为50人以下；

（3）股份有限公司型基金为2人以上且不超过200人。

（三）宣传方式要合规

不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。

（四）不得承诺保本付息

私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

三、为什么经过备案的私募基金也可能构成非法吸收公众存款

（一）私募基金经过中国证券业投资基金协会备案并不等于就一定排除了“非法性”。非法性，不仅是指违反刑事法律规定，违反行政法规、部门规章的规定同样构成“非法性”。

2017年最高人民检察院在《互联网金融犯罪会议纪要》中指出，在办理涉互联网金融犯罪案件时，判断行为人是否符合“违反国家规定”“未经有关国家主管部门批准”等要件时，应当以现行刑事法律和金融管理法律法规为依据。故而，涉私募基金的“非法性”应定性为违反现行法律、行政法规的规定。

2019年1月“两高一部”发布《非法集资案件意见》第1项中规定：关于非法集资的“非法性”认定依据问题。人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。

据此，可以参照《私募投资基金监督管理暂行办法》中关于募集主体资格、募集方式、募集对象、募集资金来源等的规定，来判断私募行为是否具有“非法性”。也就是说违反部门规章也属于构成“非法性”。

（二）募资对象不合格。

根据我国法律规定，私募投资基金仅针对高端经济投资领域，投资人需要具有一定的投资经验和风险预判、承受能力，即应为“合格投资人”。

（三）公开宣传募资行为。

《私募投资基金监督管理暂行办法》要求，私募基金管理人、私募基金销售机构不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介产品。通过对电销系统外呼，随机拨打陌生客户电话推介产品也是违规行为。

（四）向投资者承诺保本付息。

不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。实践中某些私募基金以各种方式向投资人承诺利益，形式多样，包括承诺回购股份，定期支付利息等。这些都是属于间接承诺固定回报。

四、案例分析

案号：（2017）沪01刑终1025号

基本案情：张某以B公司、Y公司的名义，向社会公众募集资金。B公司作为私募基金的管理人将U企业（有限合伙）（投资于浙江××集团有限公司杭州**云都生态园项目）、L企业（有限合伙）（投资于杭州**陵园有限公司杭州西湖**项目二期工程）、H企业（有限合伙）（投资于南京航道工程局G有限公司**新城项目）。

判决结果：法院最终判决张某构成非法吸收公众存款罪。

理由如下：

第一、三个私募基金在中国证券投资基金业协会登记备案，但基金业协会对私募登记备案的信息不做实质性事前审查。

（一）私募的相关法律法规规定，私募募资者“不得向不特定对象宣传推介”，私募的对象仅限于特定的合格投资者。

本案中，张某等人为了规避合伙制基金的人数限制，成立多家合伙企业吸收资金，从表面上看有的合伙企业的人数没有突破有限合伙制基金合伙人50人的人数限制，但总的人数已远远超过人数上限。

（二）我国私募投资基金募集行为管理办法明确规定，私募只能面对特定的合格投资者，合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力。本案中，上诉人在吸收资金时根本没有了解投资人的财产信息，其集资行为指向根本没有针对性。

（三）私募融资根据规定必须以非公开的方式宣传，禁止公开推介或者变相公开推介，本案上诉人采取的主要是口口相传的方式放任吸收资金的信息在不特定的范围内传播，明显具有公开性。事实上，上诉人设立资金池，募集的资金远远大于备案注册的金额，上诉人控制、支配资金的去向，根本没有向投资人披露所募集资金的真正去向。

因此，B公司虽然有三只基金注册备案过，但其在募资运作上明显违反私募的相关法律规定，亦不符合私募的本质特征，不能认定其为合法。

第二，我国对金融行业有准入限制和经营范围限制，中国人民银行授权商业银行及其他吸收存款经营权的金融机构专营吸收存款的业务，本案上诉人及相关公司没有存款业务的经营权，且相应的融资行为也未依法履行相关融资法律程序，故具有非法吸收公众存款的非法性。

第三，上诉人与投资人签订的债权转让协议、入伙、合伙协议以及Y公司的承诺函、合伙企业的确认函等证据均可证实，上诉人承诺在一定期限内给予投资人固定的回报，并向投资人承诺返本付息，且约定的回报远高于正常的存储或理财产品的收益，完全符合非法吸收公众存款的利诱性特征。

第四，投资人大多通过亲友介绍、中介服务公司业务员的推荐以及Y公司业务员的介绍等“口口相传”的方式知晓上诉人吸收资金的信息而前来投资，这种口头宣传的方式通过上诉人、知情人、先行投资人对周围人员的广为传播，事实上在不特定人群中构成非法吸存信息的发散性传递，而上诉人根据涉案参与吸存投资的人数、所签订合同的数量可以判定吸存信息的广泛传播却未加以阻止，足以认定上诉人非法吸收公众存款的行为具有公开性。

四、总结

基金行业协会为私募基金管理人办理登记备案，并不构成对私募基金管理人管理能力及募集基金行为持续合规情况的认可。判断私募基金管理人的募资行为是否属于非法集资，关键在于行为人的募资行为是否违反国家金融管理法律规定，以及行为人是否公开向不特定对象募集资金并承诺保本付息。

【关键词】非法吸收公众存款罪 非法吸收公众存款罪辩护律师 私募基金合规 (华进律师事务所刑事律师暨刑事法律事务部副主任 李伟，写于2021年7月10日）