转自：盈科奚玮刑辩团队；来源：“刑事胜谈”公众号；作者：臧德胜，北京市京都律师事务所顾问。
刑法第87条规定：犯罪经过下列期限不再追诉：(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年;(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年;(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年;(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。
这一规定，确定了各种犯罪的追诉期限，确定的依据在于犯罪的法定刑，而不是宣告刑。在刑事诉讼中遇到的刑罚问题，要区分不同的情形，有的是以法定刑为标准，有的是以宣告刑为标准。比如刑事诉讼法规定的简易程序审判中，判处有期徒刑三年以下刑罚的案件，可以由审判员一人独任审判，这里的有期徒刑三年以下就是指宣告刑，即使法定刑很高，只要最终的宣告刑不超过有期徒刑三年，就可以独任审判。再如刑法中涉及到择一重罪处罚的，就需要比较法定最高刑和最低刑，就相当于按照法定刑处理。追诉时效制度难以以宣告刑确定追诉时效，因为案件未进入审判程序，而且按照宣告刑处理，容易引起执法标准上的混乱，甚至出现选择性追诉的问题。所以以法定刑为依据来确定追诉期限，标准更客观，也便于操作。
追诉时效制度是以法定最高刑来确定追诉时效期限，这也符合宽严相济的刑事政策，罪行越严重追诉时效期限越长。如果某一罪名只有一个量刑幅度的，法定最高刑的确定较为简单，量刑幅度的最高刑和整个罪名的最高刑一致。比如刑法第129条规定的丢失枪支不报罪，依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。此罪只有一个量刑幅度，就以有期徒刑三年作为确定诉讼时效期限的依据。
如果某一罪名有两个以上的量刑幅度，则应当根据所犯罪行对应的量刑幅度的法定最高刑来确定追诉期限，而不是以整个罪名的法定最高刑来确定。很多的罪名各个量刑幅度的法定最高刑差别很大，追诉期限也就差别很大。如故意伤害罪，第一档量刑幅度法定最高刑为有期徒刑三年，追诉时效期限为五年，第三档量刑幅度的法定最高刑为死刑，诉讼时效期限为20年，而且如果有追诉必要的，经过最高人民检察院的核准还可以追诉。对于故意伤害类案件，可以根据伤情鉴定结果来确定所对应的量刑幅度。
诉讼时效制度中某一罪行对应的法定刑，是指这一罪行的常态即基本犯罪构成所对应的法定刑。如果这一罪行是犯罪构成的修正形态，也不影响法定刑的确定，仍然以基本犯罪构成所对应的法定刑为依据。这里的修正形态包括从犯、未遂犯等。
如某甲与某乙共同故意伤害他人造成他人重伤，某甲系主犯，某乙系从犯。故意伤害致人重伤的法定最高刑为十年有期徒刑，那么二人的诉讼时效期限均为15年。某乙作为从犯，可以从轻或者减轻、免除处罚，最终法院对其判处的刑罚可能在下一量刑幅度，但其罪行所对应的法定刑仍为上一量刑幅度。不宜在案件处理初期就做出一个是否减轻处罚的判断。
当然，有观点认为，“共同犯罪并非适用统一的追诉时效标准，而是按各共犯人应当适用的法定刑幅度，分别计算追诉期限。”（张明楷：《刑法学》，法律出版社第649页）。这种思路，针对每一个共犯人的实际罪行确定追诉期限，有一定的合理性，但是缺乏可操作性。行为人应当适用的法定刑不仅取决于主从犯身份，还要受到悔改表现，赔偿退赔情况等多方面因素的影响，而这些因素在审判时才能确定。以此为标准确定追诉期限一方面不具有可操作性，另一方面又回到了以宣告刑作为确定依据的思路，不符合刑法关于追诉时效制度的规定。按照这一思路，单个被告人犯罪的，如果有未成年，未遂、刑事和解等情节的，也应当根据最终判处的刑罚确定追诉期限，这就不是根据法定最高刑，而是根据宣告刑所在幅度的法定最高刑来确定追诉期限，也与刑法的规定不一致。
在司法实践中，对于追诉期限的把握，也遵循了以基本法定刑为依据的思路，可以杨某伟故意伤害案为例（李剑弢、江晓燕：“如何理解刑法关于追诉时效的规定”，发表于《人民司法(案例)》2012年第18期，第20-23页）。
被告人杨某伟系开封市公安局新门关派出所联防队员。1992年7月6日，杨某伟与同事邓某学（同为该派出所联防队员）被开封市公安局新门关派出所派往禹王台区演武厅街西口，制止酒后滋事的被害人皮某彬。杨某伟和邓某学欲将皮某彬扭送至派出所，皮不听劝阻，双方发生撕打。邓用膝盖顶撞皮阴部，用拳击打其胸部，致皮倒地。皮倒地后杨某伟踢踹其身体一脚。皮被送往医院后死亡。经法医鉴定，皮某彬系在醉酒和轻度心肌炎情况下，外力作用于胸腹部等敏感部位，导致迷走神经反射性抑制心跳骤停而死亡。开封市南关区人民检察院于1992年11月17日以被告人邓某学犯过失杀人罪，向开封市禹王台区人民法院提起公诉。在本案审理过程中，邓某学于1993年12月30日因病死亡，法院裁定终止审理。在1992年本案发生后直至2008年4月11日期间，当地侦查机关并未对杨某伟立案处理，杨某伟在案发后亦未有逃避侦查的行为。开封市公安局禹王台分局于2008年4月11日开始对杨某伟故意伤害案立案调查。
河南省开封市禹王台区人民检察院于2008年10月17日以被告人杨某伟犯故意伤害罪，向开封市禹王台区人民法院提起公诉。法院经审理后认为，被告人杨某伟伙同他人在履行职务过程中，在被害人处于醉酒和轻度心肌炎情况下，外力作用于胸腹部等敏感部位，导致迷走神经反射性抑制心跳骤停而死亡,其行为已构成故意伤害罪。被告人杨某伟在犯罪中起次要辅助作用，系从犯，可减轻处罚。依照刑法第十二条及1979年刑法第一百三十四条第二款，第二十四条，第六十七条第一款，第六十八条第二款、第三款之规定，判处被告人杨某伟有期徒刑3年，缓刑4年。一审宣判后，被告人未提出上诉。
本案涉及到被告人杨某伟的追诉时效问题。案件发生在1992年7月，案发后司法机关对同案犯邓某学做了司法处理，而对杨某伟并未立案侦查，尽管被害人亲属一直在控告。这就首先涉及一个问题，即本案是否属于不受追诉期限限制的情形。1979年刑法第77条规定：“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”而1997年刑法第88条规定：在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”也就是说新刑法增加了一项，即如果被害人提出控告了，司法机关没有立案的，也不受追诉期限的限制，由此可见相比较于旧法，新法更严厉，更加不利于被追诉人。在新旧刑法交替时期，如和适用刑法关于追诉时效的规定，《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（法释〔1997〕5号）第1条规定：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”这一规定坚持了从旧兼从轻原则，适用1979年刑法的规定，即虽然有被害人亲属控告，但司法机关未采取立案的，不能认定行为人有逃避侦查和审判的行为，那么要追究其刑事责任，就要受到追诉期限的限制。本案从1992年发生到2008年立案，已经经过了16年，就需要认定是否超过了追诉期限。按照1979年刑法的规定，故意伤害致人死亡的，判处七年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，追诉时期限为20年。如果以此作为追诉期限，则杨某伟的行为仍在追诉期限以内。问题在于，杨某伟在共同犯罪中系从犯，依法可以减轻处罚，法院最终也确实对其减轻处罚。如果按照减轻处罚的结果来看，应在下一量刑幅度内量刑，即法定最高刑不满七年，追诉时效期限为10年。据此，杨某伟的行为则超过了诉讼时效期限。这就涉及到对于修正的构成要件，如何确定对应的法定刑，进而如何确定追诉期限的问题。在本案例的评析部分，作者指出：“应正确理解从犯的追诉时效确定问题。本案被告人虽为共同犯罪中的从犯，但在共同犯罪中，对从犯在计算追诉时效时所适用的法律条款与计算主犯追诉时效所适用的法律条款是相同的，不以其行为是否轻微、是否可能判处较低刑期而单独计算追诉期限。这是因为，共同犯罪作为一个犯罪整体，在主从犯的量刑上并没有做区分规定，所以在对共同犯罪的追诉时效的计算上仍应将共同犯罪参与人作为一个整体，以犯罪行为和所造成的危害后果应适用的法定刑幅度来确定追诉时效。这也是立法确定的范畴。共同犯罪参与人的不同宣告刑是人民法院在审理后根据犯罪地位以及具体参与情节所确定，如前所述，宣告刑不是判前的追诉时效确定的根据，所以不能割裂共同犯罪参与人的整体行为，只按个体的行为性质和情节来分别确定估量适用的量刑幅度进而单独计算追诉期限。同时，从法理和可操作合理性角度，在诉讼程序外凭司法人员的个人评估行为，使共同犯罪人选择性地进入追诉程序，不但有违程序正义理念，也不利于整个司法审判的顺利进行。所以对于共同犯罪，对其行为在计算追诉时效时仍应按照共同犯罪已经造成的犯罪结果来适用法律条文，而不论其行为参与程度和犯意情况。”
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