【理论】樊祜玺：电信网络诈骗犯罪中“不特定多数人”的界定

电信网络诈骗，是指通过电话、网络和短信方式，编造虚假信息，设置骗局，对受害人实施远程、非接触式诈骗，诱使受害人打款或转账，造成受害人财产损失的一类犯罪行为。2016颁布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）以及2018年颁布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》（以下简称《指引》）共同规定了电信网络诈骗区别于普通诈骗三大重要特征：以电信网络为犯罪工具、犯罪对象的非接触性、犯罪对象为不特定多数人。其中，“不特定多数人”这一特征往往因电信网络诈骗犯罪手段多样性、行为隐蔽性而成为司法认定的难点。鉴于电信网络诈骗犯罪较之普通诈骗，入罪门槛更低，量刑更为严厉，因此有必要准确界定“不特定多数人”这一特征，区分此罪与彼罪，更好实现电信网络诈骗犯罪的精准打击。

一、“不特定多数人”司法适用规范空白

在电信网络诈骗犯罪中，虽然《意见》和《指引》指明“不特定多数人”的犯罪对象是犯罪成立不可缺少的客观要件，但并未有相应司法规范对“不特定多数人”进行一个明确的界定。在司法实践中，行为人以群发短信、拨打电话的方式向不特定人进行的诈骗活动，符合“不特定多数人”这一要件，此类以网络电信诈骗论处在司法实践中已达成共识。但是，随着电信网络诈骗手段的不断升级，在如微信、QQ等相对封闭的社交工具内以向好友群发消息或在空间、朋友圈发布动态的方式传播诈骗消息以及向不特定单位发送诈骗消息，这类诈骗方式是否符合“不特定多数人”这一要件要求，在司法实践中出现了不同的认定，有必要从事实和规范两个方面去探索“不特定多数人”的实质界定标准，填补司法适用空白。

二、“不特定多数人”界定学说分析及评价

目前，我国刑法理论界对电信网络诈骗犯罪中“不特定多数人”的普遍认为，是指不特定的多数个人，并不包括单位。单位是个人的集合体，诈骗消息的接收者仍然是个人，是因个人受骗导致单位的财产受到损失，从而将单位排除在“不特定多数人”之外。对于“不特定多数人”的界定，学界主要从“不特定性”和“多数人”两个方面进行审查。但在司法实践中，对特定区域人群实施电信网络诈骗的行为，难以界定是否属于“不特定多数人”，此类行为或多或少具有对象社会开放性、方式公开传播性特征，此时不能简单的将其行为对象认定为特定的人群而否定其“不特定性”。对于“不特定多数人”的学界主要存在主观目的说、客观行为说以及主客观结合说三种主要学说。

（一）主观目的说

主观目的说认为，“不特定多数人”是电信网络诈骗行为人的主观意识，即行为人主观上认为自己是以不特定多数人作为诈骗对象，电信网络诈骗行为是否指向不特定的多数人，就其本质来讲属于行为人的主观意识范畴，较之客观方面而言，具有较大的抽象性和内隐性，虽然难以被直接感知和把握，但是仍然会通过行为人外向化、客观化的外在行为来体现和反映。主观目的说，容易犯完全主观定罪的错误，造成定罪混乱。从本质上来讲，电信网络诈骗归属于诈骗罪的范畴，在法定构成上行为人的主观意识仅应该限定于诈骗行为的故意上，至于针对犯罪对象本身不特定多数的意识，则不属于行为人应该认知的法定范畴，属于不合理的加重犯罪人的负担，司法实践也表明，无论是依然确定还是难以界定“不特定多数人”的电信网络诈骗案件，行为人都很难具体认知到自己行为对象的性质，因此主观目的说，缺乏相应犯罪实践的契合性，难以从实质上科学认定“不特定多数人”。

（二）客观行为说

客观行为说认为，“不特定多数人”的认定是由行为人行为指向的对象所决定的，即将不特定少数人、特定多数人及特定少数人排除之后的范围。其中，“多数人”一般指三人以上。客观行为说限缩了“不特定多数人的范围”，缩小电信网络诈骗犯罪的打击圈，在针对特定小区人员实行网络诈骗活动中，客观行为说认为小区是特定人群的集合体，诈骗行为人不具有随机选择诈骗目标的能力，所以认定特定小区等之类的特定人群的集合体并不属于“不特定多数人”的范畴。客观行为说割裂了行为与危害结果之间的动态变化可能性，将“不特定多数人”限制在一个静态的形式界定中，不能符合理论与实践的需要。

（三）主客观结合说

主客观结合说认为，将主观目的说的意志外在化表现与客观行为说的行为指向对象结合起来来共同界定“不特定多数人”这一特征。结合说将犯罪的主客观阶段很好的连贯起来，但在本质仍是对犯罪过程简单表象的反应，无法体现电信网络诈骗的本质特征，结合说在行为说的基础上进一步限缩“不特定多说人”的范围，不利于电信网络诈骗犯罪的防控。

三、“不特定多数人”的场景化界定标准

“不特定多数人”的场景化界定是指在客观行为说的基础上，综合考虑犯罪危害后果不特定范围的实现可能性及受害者实际表现来从规范层面实质界定“不特定多数人”这一特征。其中，在场景化标准之下“不特定多数人”中的“不特定”应有两个方面的含义：一是客观上的犯罪对象不特定，二是危害结果具有指向不特定犯罪对象的现实可能性。在认定“不特定多数人”上，只要条件符合其中一个“不特定”，均可认为符合“不特定多数人”这一特征。客观上的犯罪对象不特定在实践中认定容易，以客观行为说便可以准确界定。危害结果具有指向不特定犯罪对象的现实可能性，是针对特定多数人而言，例如，行为人群发诈骗消息给自己的微信好友或发向多数人的微信群，基于社交平台的即时性、传播便捷范围性，以及好友间的社会性均可以认为具有指向不特定犯罪对象的现实可能性，应认定符合“不特定多数人”这一特征。危害结果具有指向不特定犯罪对象的现实可能性，不适用特定少数人和不特定少数人，行为人向两三好友发送诈骗消息，经两三好友传播造成不特定多数人的接收，在行为人没有利用好友的故意下，不能简单的认定该行为符合“不特定多数人”这一特征，只能以普通诈骗罪论处。

随着网络社会的发展，电信网络诈骗犯罪的手段必然会日益多样化，这对准确认定电信网络诈骗犯罪特征带来了不小的难度，在认定“不特定多数人”这一特征时，应该紧紧把握电信网络诈骗犯罪与普通诈骗犯罪行为过程的区别，在行为过程中间，前者是“不特定多数人”而后者则是“特定对象”，在场景化界定标准下，认真研判案件行为经过，才能更好的把握“不特定多数人”的认定。本文也仅仅是针对“不特定多数人”这一特征，梳理分析现有学说界定不足，在前人的基础上提出了场景化界定标准，使“不特定多数人”的认定更贴合打击电信网络诈骗犯罪的实际需要。无论在理论还是实践层面，场景化界定标准都还有其欠缺之处，其未能准确提出“多数人”认定，显然以3人为界区分少数人和多数人是不合理的，至少在电信网络诈骗犯罪中是不合理的。场景化界定标准，也未能在规范的刑法法域中寻找到较为牢固的统一理论基础，这些问题都需要在接下来的实践和理论的发展中进一步完善。