转自：北大法律信息网；源于微信公众号：诈骗犯罪案件辩护；
作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长。
近期，金律师接触了一起诈骗罪案件，当事人及其公司为电信网络诈骗犯罪提供“拉微信群”服务，通过多种手段获取客户微信等相关信息后，组建几十个甚至几百个微信群，再将微信群直接“转让”给他人，变更群主等相关信息，对方最终使用这些微信群进行诱导投资、喊单、网络赌博、网络诈骗等活动。
这起案件中，由于“拉微信群”的当事人与涉网络诱导投资案件的涉案公司存在诸多事实上的关联性，办案机关现阶段是以诈骗罪进行认定。
现阶段电信网络诈骗犯罪案件的典型特点，是上下游犯罪链条复杂，主要体现为前置的推广渠道、技术提供和帮助、服务渠道，以及后续广义上的支付结算、洗钱渠道。由于存在这样的特点，很多关联案件虽然并案处理，或者是由同一办案机关管辖，但是再按照传统的诈骗罪理论，直接将该类涉案人员认定为诈骗罪的共犯，以诈骗罪进行定罪、量刑，往往难以做到罪责刑相适应。因此，近年来才会增设帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪等相关罪名。
非法利用信息网络罪的行为模式，包括了“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”；“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”。因此，从刑法条文上来看，为电信网络诈骗犯罪活动提供“拉微信群”服务的，应当按照非法利用信息网络罪认定，其法定刑最高三年，针对绝大多数的电信网络诈骗犯罪而言，该罪名的量刑比诈骗罪从犯的量刑更轻。
但是司法实务中的案件都有其特殊性，案件事实也各有不同。同样是为电信网络诈骗犯罪活动“拉微信群”的行为模式，部分案件中行为人是独立的第三方公司涉案人员，与实施诈骗犯罪活动的经营主体之间只是业务上的合作，甚至对方将微信群具体用于何种经营活动都不完全清楚；另一部分案件中，“拉微信群”的甚至是涉电信网络诈骗公司某个部门的员工，抑或两个公司之间本就具有密切的经营关联性、上下游关系，甚至涉案人员除了提供“拉微信群”服务之外，也参与了其他的涉案经营行为。
此时，如果辩方没有审慎审查案件，而是一厢情愿的认为，因为有更“合适”的轻罪，我们只要简单指出轻罪更适合本案的定性，办案机关后续当然会变更罪名。此时，控辩双方就可能根本不在同一维度上沟通，结果可想而知。
因此，我们可以说，为电信网络诈骗犯罪活动提供“拉微信群”服务的，一般情况下，应当按照非法利用信息网络罪进行处理。但是，如果一个案件中办案机关认定的罪名是诈骗罪，认为成立诈骗罪共同犯罪，类似于前面当事人咨询金律师的案件，此时我们应该做的，并不是单方面认为办案机关后续一定会改变定性，而是在全面了解案件事实、证据的基础上，厘清办案机关的入罪思路及其依据的案件事实、证据，再进行针对性的辩护，以事实、证据，论证办案机关应当变更罪名的理由。
此外，无论是非法利用信息网络罪，还是帮助信息网络犯罪活动罪，其刑法条文中都有明确说明：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。因此，对于此类案件，完全可能存在重罪风险，甚至是认定多个罪名的情况，需要格外重视。
关于“拉微信群”类涉电信网络诈骗犯罪案件，我们参考一起实务案例，进行辩护探讨：
参考案例：董某某、赵某非法利用信息网络一审刑事判决书，（2020）皖0811刑初135号
裁判理由：一、被告人董某某、赵某非法利用信息网络犯罪事实。2019年2、3月份至案发，被告人董某某、赵某先后应聘至武汉ZC公司分别担任公司负责人及后勤经理。期间，二人伙同凌某某、谭某某、万某某、刘某某(另案处理)等人在位于XX的公司内实施拉群业务，由被告人董某某、赵某通过电脑软件获得大量手机号码后提供给招募的人员，让招募的人员拨打电话，添加机主，并将有意加入股票群的机主拉入事先准备好的微信群，待拉进微信群机主达到一定人数后，再将微信群转卖给境外诈骗团伙牟利。至案发时，该公司已设立多个微信群。被害人李某某接到该公司人员电话后添加“周某某”微信,被“周某某”拉入“CW交流57群”，后在助理“小夏”、讲师“尤某某”的引导下安装软件并进行充值投资。
二、被告人周某、杨某、丁某、成某某涉嫌诈骗犯罪事实。2019年9月24日，被害人刘某甲被拉进“擒牛171群”微信群，被告人周某在该微信群内冒充股票讲师“金牌趋势导师”，被告人成某某冒充助理“可可”，被告人杨某、丁某则冒充股民，吹捧讲师，待刘某甲对讲师信任后，引导刘某甲与助理、讲师私聊并下载GTS虚拟货币软件APP，后又将被害人刘某甲拉入另一微信群“孔老师先锋体验班25群”继续洗脑，之后由被告人周某诱使刘某甲在该GTS平台进行充值操作购买货币，并在后台控制货币涨跌让刘某甲亏钱，从而多次骗取刘某甲财物。
三、被告人郝某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动犯罪事实。2018年底，被告人郝某某在做网络直播时与肖某(另案处理)相识。2019年9月份，被告人郝某某明知肖某搭建的GTS货币交易平台是用于实施网络诈骗等违法犯罪活动，仍应肖某要求利用肖某提供的源代码在该平台内添加短信验证码、支付模块等系统，并通过微信收取肖某给付的报酬。
本院认为,被告人董某某、赵某设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组,情节严重,其行为构成非法利用信息网络罪且系共同犯罪；被告人周某、杨某、丁某、成某某等人以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段骗取他人钱财，并具有其他严重情节，其行为构成诈骗罪且系共同犯罪；被告人郝晓雨明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为他人犯罪提供技术支持，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
关于该判例，应注意以下几点问题：
1.本案中，董某某等涉案人员属于典型第三方服务平台，只提供“拉微信群”服务，在组建微信群后，将微信群转卖给他人，不参与涉电信网络诈骗公司的其他任何经营行为，因此最终按照非法利用信息网络罪认定。
2.本案中周某等涉案人员在第（二）起案件事实中，涉虚拟货币投资诈骗，其成立诈骗罪的核心事实并非是诱导投资，而是涉案平台存在后台控制货币涨跌，人为操控也是此类案件中区别非法经营罪和诈骗罪的核心事实。
3.郝某某等涉案人员在第（三）起案件事实中，涉帮助信息网络犯罪活动罪，该罪名经常会出现在电信网络诈骗案件共同犯罪的罪名认定中，技术支持、广告推广、支付结算类公司及其涉案人员，在特定案件中如果被指控为诈骗犯罪，可考虑以该罪进行轻罪辩护。近年来，由于帮助信息网络犯罪活动罪的增设，不少类似案件一审判决为诈骗罪，二审最终变更罪名为帮助信息网络犯罪活动罪，量刑大幅降低，该类判例可作为刑事辩护之参考。
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