【理论】司法的可错性批判

2021-09-22 10:07:08   261次查看

来源:证据与刑辩论坛
作者:吴国章,福建壶兰律师事务所主任


目录

一、引言

二、可错论之论

三、司法可错性之论

四、可错性的理论之谬

五、可错性的实证之谬

六、结语

一、引言

近几年,法学界开始流行“司法可错性”(下文有时简称为“可错性”)之说。据说“司法可错性”观点最早在《证据客观性批判》一文中出现,该文论说,“随着‘证据客观说’以及‘客观事实’‘客观真相’等传统观念逐渐被人们摈弃,可错性将成为人们必须尊重的司法规律,我国政法战线长期形成的一套传统司法理念也将随之发生变化”。所谓司法可错性是指“在司法人员谨慎、尽职、善意审理的前提下,具体案件的事实认定和法律适用等方面依然面临出现错误的可能性,这是司法的内在属性之一”。据《论司法的可错性》(下文简称《可错性》)一文介绍,“司法可错性”来源于哲学认识论上“可错性”,是认识论上的一个概念,又被称为“可错主义”或“可错论”。《可错性》一文认为,在我国当下明确提出并系统论述司法可错性,乃国内外哲学和法学理论发展的必然结果,具有水到渠成之势;也是我国司法实践需要的现实使然。然而笔者认为,在论证司法可错性观点时,首先必须解决三个理论问题:一是本体论问题,即认识论中可错论的具体内容是什么?它是否有被移植于司法领域的共约语境?实践中出现的冤假错案是否属于可错论意义上的“错”?二是实证论问题,即是否可以从实践中出现的冤假错案推理并扩展外推出司法可错性的论断?三是价值论问题,法律价值、司法伦理和正当程序是否容许司法可错性?基于对前述理论问题的追问与研究,笔者认为,借鉴认识论中的可错论而提出司法可错性,是对可错论的误解,可错论的错与司法可错性的错,两者是风马牛不相及的概念;我国司法实践中出现的冤假错案大部分并非“司法可错性”(即可错论)意义上的错,而另外一小部分并不足于概括司法整体样貌属于“可错”;在价值论与规范性研究方面,追求真相和实现正义是国家的道德职能所在,是法律制度设计时已经预设的价值梁柱。在法律制度的构建中,法律对真相和确定性的追求,不仅仅是宣告式的,而是强力践行式的,当然不允许在规范性研究层面将可错性奉为一种司法规律。   

二、可错论之论

(一)可错论的起源与发展

近代的认识论都与中世纪有关,因此论及可错论的起源,得从中世纪谈起。中世纪是上帝主体的时代,宗教为了控制人间,就必须先愚弄民众的心智。于是人类所拥有的知识被解释为上帝赋予,具有不容置疑的先验性,这种知识观被称为“专断论”或“教条主义”。在专断论盛行的欧洲,人们唯上帝是从,人没有主体性,更没有自己的思维能动性。自中世纪末开始至文艺复兴期间,经验主义和理性主义盛行,对“专断论”进行全面的怀疑与批判,主张“一切都是可疑的”,由此走向了绝对的“怀疑论”,以此表示与专断论的彻底决裂。当然,认识观也因此由“相信过多”的极端转到“相信不足”的极端,思想“已不知不觉进入了一个死胡同”。文艺复兴期间发展起来的科学理性主义,因为受到牛顿定律决定论的支撑,逐渐形成了“确定论”的认识论并占据主导地位,即主张“如果对于世界体系在一个瞬间的初始状况具有完全而精确的知识,就应足以推断出它在任何其他瞬间的状况”;简单地说,决定论认为世界的过去、现在和未来是一样的,未来是可以确定地被预测的。当然,怀疑论的残余势力也不善罢休,仍与决定论纠缠着前行。所以在一定意义上,西方哲学认识论的发展史是一部确定论与怀疑论交织发展的矛盾运动史,而可错论就是在这两者交织冲突的背景下形成的。

实用主义创始人皮尔士在其《科学态度与可错论》一文中首次提出“可错论”,认为有三种东西我们根本无法通过推理获得:绝对的确定性、绝对的精确性和绝对的普遍性。哲学家卡尔·波普尔基于对“深刻的历史根源和本体论根源”的论证,极力推崇并将可错论扩展到了极致,比如他认为,“我们没有理由认为,一个高度确证的理论就有可能通过针对它所进行的的下一个测试”“科学并未建立在坚实的基岩之上”。同时他还将可错论从自然科学领域扩展到社会科学领域。但波普尔仍不是最彻底的可错论者,因为他认为数学知识和逻辑知识是不可错的,比如他最喜欢提到的是“数学般的精确”。在苏珊·哈克全面批判和精细刻画下,“一切知识包括逻辑知识”都被纳入可错论范围,可错论形成完整的理论体系并成为“新古典实用主义”。

认识论中的可错性是指“关于认知主体及其获取知识、信念的能力”,其核心观点有两个:其一,我们能够且实际上拥有知识;其二,我们知识体系中的每一个命题或信念都不是绝对确定的,都可能受到批判或反驳。从可错论的核心内容可知,可错论是明确拒斥了怀疑论者要求将理论建立在绝对的确定性之上的主张,其实际支持了包括确定论者在内的反怀疑论者,因此被当代认识论学者所广泛接受,以至于当代的认识论学者“都是可错主义者了”。

(二)可错论的涵义

从字义看,可错论含有“负面或阴暗的因素”,似乎是一种消极的认识论,是对人类认知能力的否定性评价。其实从可错论的起源看,它是积极的认识论,也是发展的科学观和辩证的方法论。

首先,它是一种积极的认识论。可错论并非不可知论,并非主张因为我们获得的知识可能是错误的,所以世界是不可认识的。相反,它认为世界是可探究和可认识的,和确定论共享着一样的前进方向。它只是认为每个科学理论的形成仅是一种不完全归纳推理的结果,虽然在形式上是合理的,但其结论却不是确定的,甚至有些理论完全就是一种“预见”与“猜测”,所以从理论成长和演化的过程看,它需要不断地被检验并加以修正。它虽然批判确定论,但没有否定确定论,反而是捍卫确定论,使得科学理论具有更坚实的确定性。它具有确定论固有的内在品质,是每一位理论科学家在提出理论时自我预设的调节器,它是确定性的延续,它之所以宣告确定性具有可修正性,是因为理论的确定性是主流的,正如我们说某个调皮的小孩具有可塑性的道理是一样的。“它展示、并且充分肯定了科学创造的不可思议的力量”,为确定性的进一步发展预留了空间,它扩展和完善了确定性,是具有积极意义的认识论。

其次,它是一种发展的科学观。可错论把每个成功的科学理论都看成一个阶段性成果,理论现时的适用性不等于永恒的可适性,理论同世界一样在不断的演化之中。在这个漫长的演化过程中,理论的确定性难免受到新理论或自然事件的检验。所以,各种理论都有出现错误的可能性。以牛顿定律为例,从牛顿1687年向英国皇家学会提交《自然哲学的数学原理》到1905年爱因斯坦提出狭义相对论,在这长达两百多年的科学演化史上,牛顿定律安然无恙地统治着物理学界。但二百多年年的理论稳定性不等于它具有绝对的确定性,错的“病毒”仍潜伏在它身上,它具有“可错”的基因,因此被狭义相对论修正了。所以可错论所认为的“错”不是最终的陈述系统,它是暂时的,是科学理论动态发展进程中的一个临时样态,这种“错”终究因为被发现、被纠正而为更成熟的“似真”所取代,科学理论也就更加成熟。所以,可错论追求的仍是“真”——一种不断逼近真理的“似真”。

最后,它是一种辩证的方法论。可错论主张“从错误中学习”,以批判的科学精神对待错误,超越错误。波普尔认为,理论的形成不是简单的归纳推理,而是一个“猜想与反驳”的过程,每个理论猜想需要科学家大胆提出并加以试探、检验。“我们的任何‘预感’一旦提出,都不能被教条地坚持。我们的研究方法不是维护它们,为了证明我们多么正确。相反,我们努力推翻它们。我们努力利用我们的逻辑的、数学的、和技术的武器库中的所有武器来证明我们的预感是错的——为了代替它们提出新的未被证明的和不可被证实的预感”。这种自我批判、自我修正的方法被称为“试错法”——一种新的科学方法论。这种方法具有批判的力量,是一种驱动科学理论向前曲线或向上螺旋发展的内动力,促使人们在开放性的陈述系统中通过内循环进行理论的自我纠正,发现并达到更高级别的理论,如同波普尔自己总结,“我可能错,你可能对,结果是我们都更接近了真理”。

(三)可错的根源

从科学理论发展史可以看出,可错性是科学理论自身携带的天生“病毒”(称之为“试错剂”或许更恰当),与科学理论的确定性相伴而长。那么,这种可错d的“病毒”从何而来?只有探查出可错性的根源,我们才能把握可错的根本内涵。

1.归纳逻辑难题

在法律实务中,演绎推理和归纳推理是实务人员最重要的推理和分析工具。但在理论科学中,这两者均不是最佳的推理工具。演绎推理是从更高水平的概念向较低水平的概念推演,不会产生新知识,所以“演绎逻辑往往无足轻重,不具有生产性”;而归纳推理不一样,它比演绎推理更有价值,因为它有望产生重要的新知识。在涉众型的集资诈骗案件中,因为资金流量多,受害人员涉面广,有些受害人难以查找。在这种情况下,司法机关会根据在案的部分受害人汇款情况作为有限样本作为归纳前提,如果这些样本显示所有资金往来均属于被诈骗的,那么就可以对其他尚未到案的被害人的流入资金作出同类性质的预测。归纳推理的原理就是根据事物同构性质从有限的经验单称陈述向全称陈述进行外推,从而涵摄了所有同类事物。这种预见在经验科学上是一种合理的概括。但这种预见为什么是合理的呢?明明知道这种推理无涉确定性,因为不排除被外推的对象中存在某种例外,该例外可完全推翻了这种预见,我们又为何认为它是合理性的呢?这就是“休谟质疑”,也就是归纳难题。正因为出现了归纳难题,不少科学家拒斥归纳推理。比如,石里克认为,“归纳问题在于要求关于实在的全称陈述的逻辑证明……,我们与休谟一样承认:不存在这种逻辑证明,其所以不可能有,只是因为它们不是真正的陈述”。玻恩说,接受归纳是没有逻辑依据的。波普尔更是直白地说,“归纳即基于许多观察的推理,是神话,它不是心理事实,不是日常生活事实,也不是一种科学程序”。波普尔甚至认为多数科学家之所以信仰归纳法,只是因为归纳法能够提供一个区别科学与伪科学的分界标准而已,那是一种自欺欺人的做法。

当然,归纳推理还是深深影响着科学理论的诞生。“若没有归纳,生活就无法继续”。归纳问题多数出现于不完全归纳的命题中,而对于完全归纳推理,则不存在归纳问题。比如有十一位证人指认了甲杀害了乙,然后我们作出“十一位证人指认甲杀害了乙”的概括,在推理上是完全没有问题,因为这种推理没有扩展性的“外推”,仍局限在样本范围内,具有确定性。但在理论科学研究方面,完全归纳推理毫无意义,因为它仍局限在所观察对象的信息上,不会形成新的知识。所以理论科学家青睐于不完全归纳推理,以此进行拓展性、探究性、飞跃性的“预见”“预感”,从而提炼出新理论。当然,这种理论因为是不完全归纳推理的结果,具有不确定性,所以它必须是开放的,随时将新样本都纳入命题集重新检验。而不时闯入的新样本有随时推翻该理论的可能性,所以每一个科学理论都是不确定的,都是可错的。

2.理论的非证成性

科学理论的形成同司法裁决是完全不一样的。司法裁决大部分基于完全归纳推理获得,它的结论是证成性的,即先有证据,再有结论。而科学理论则完全颠倒。其中部分科学理论由不完全归纳推理获得,但真正伟大的科学理论是无法通过归纳推理获得,因为如果简单的归纳推理具有可获性,那么多顶尖的科学家为何不能获得,而唯独牛顿和爱因斯坦能获得?伟大的理论是天才般的猜想,它不需要观察的数据或其他证据。正如波普尔认为的,科学发现只能靠猜测,并且这种猜测受到我们能够揭示——发现的定律、规律性的非科学的、形而上的信仰指导。是一种理性控制的大胆的富有想象力的富有冒险的猜测与预感。“大胆的想法、未被证明的预感,以及思辨的思想是我们解释自然的唯一手段:我们把握自然的唯一工具,我们唯一的仪器”,所以“我们必须制造我们的经验”。可见,科学发现的逻辑是:制造经验(理论是无法靠知觉经验积累起来的),提出问题,检验问题,得出答案。比如爱因斯坦在1915年的广义相对论中预言(仅仅是预言),太阳的引力场将会弯曲来自遥远恒星的光。而这种宇宙现象根本很难观察,因为太阳自身的强光会遮住远方的恒星,更不要说通过实验来检验该预言。所以,科学理论是无法证成的,而只能被证伪。因为科学家无法提供他形成理论之前的证据,至于理论之后的证据只能是检验或者证伪,而不是证成。比如,1919年爱丁顿利用日食期间对广义对相对论作了第一次的试验,实验结果验证了爱因斯坦的相对论。但一次的验证并不足以支撑理论的确定性,至多表明这个理论经受了这次检验,也“仅仅是对理论过往成功的一个说明”“过去的成功并不导向未来的前景”。既然科学理论有时是一种猜想,那么它就是一种未被证实的假说,“这就是说它们总是可以被代替的”。

简而言之,可错论源于理论的未证实性,可错性是科学理论本身的固有属性。它要求科学家不应当故步自封地捍卫自己的理论,而是不懈以批判的态度探索真理。科学理论永远是试探性的,它的“前进是趋向永远发现新的、更深刻的和更一般的问题,以及使它的永远是试探性的回答去接受永远更新的和永远更严格的检验这一无限然而可达到的目的”。

3.理论的证伪性

既然理论无法被证实的,就无法论断它的确定性;但理论可以被证伪,则可验证它的可错性。所以在对理论后续所作的实验或检验的验证中,可通过的验证只能说明了该理论解释了实验涉及某种现象,与该实验具有对称性,而不能说明该理论被确证了。如果出现了某种不能通过验证的情形,则说明该理论存在某种具体可言的错误,需要修正。所以,证伪性等同于错误性。理论的证伪性也即蕴涵着理论的可错性。比如太阳每天从东方升起,这个理论是无法证明的,只是一种规律的陈述,无涉逻辑,无法用逻辑结构进行验证。但不排除它有可能被证伪,即等待某一特殊事件的出现而对其进行检验,比如哪一天太阳不再从东方升起了。对科学理论证伪性的运作模式好比陪审团审理案件。陪审团审理案件是一种排除合理怀疑的内心确信,他们不需要对形成裁决的合理性进行论证说明,也无需对其合理性提供证据,因为他们得出的结论不是逻辑推理,而是一种相当于科学家理性猜想、预见的经验判断。当事人不能以逻辑论证对其结论提出异议,因为他们形成结论的过程本身就不是证成的;只能对他们是否遵循了证据规则等程序性规则提出异议。而对法官的裁决就不一样,法官是根据逻辑论证形成裁决的,是一种证成性的,因为只有证成性才具有正当性。

三、可错性之论

(一)可错性的理论提出

1.可错性的形成背景

因为可错论在认识论中具有普适性,因此该理论被作为司法理论创新也被引入司法证明领域,用于论证司法的可错性。从现有研究文献看,似乎是我国学者首创司法可错性学说,域外学者极少提及司法可错性,只见哈特提出相反的观点,即司法“不谬性”——“最高法院对于法律是什么拥有最后的决定权。当它做成决定时,说法院是‘错误的’在体系中并不具有任何效果:没有人的权利或义务会因此而改变”。而我国学者认为,司法可错性在我国已是一种“水到渠成”的历史必然成果,其理由是:

第一,不确定性理论基础。自从1927年物理学家海森堡在其发表的论文“量子理论的运动学和力学的直观内容”中提出“不确定性原理”之后,因为有了自然科学的“不确定性原理”的支撑,我国法学界关于司法裁判到底是确定性的还是不确定性的争论,似乎完全有了定论,因为多数学者主张司法是不确定性的。司法不确定性理论已被视为占据证据法主导地位的成熟理论。而司法可错性与司法不确定性理论具有一脉相承的理论气息,因为司法不确定性意味着司法裁判有犯错的可能,既然司法证明的过程蕴涵着错误风险,那么根据似真性理论中的可废止性规则可对原有的错误风险进行修正,完全可以据此推导出司法证明的性质是可错性的。

第二,可错论的理论基础。因为不论在自然科学还是社会科学,甚至数学和逻辑学,可错论已是无处不在、无孔不入的普适性理论,诉讼认识论作为认识论之分支,也理所当然被认为应当被纳入其调控范围。不可否认,其他学科尤其是自然学科和哲学对法学有着强大渗透力和影响力,正如我们看到的,司法证明领域正在流行的司法似真性理论也是理论物理学似真性理论渗透的产物;而似真性正在鼎盛时期,因为可错论的引入,或将引起了司法证明性质的理论更新——司法可错性——一种比司法似真性更为悲观的诉讼认识论。

第三,实证基础。实践中出现了系列“板上钉钉”的错案,诸如佘祥林案、杜培武案、于英生案、张氏叔侄强奸案等等,这些冤案的曝光确实给世人震撼式的冲击,引发了世人对诉讼法实践和理论进行全面的反思。也正是为了回应这些冤案,最高司法机关从2010年开始连续不断地颁布了多个关于证据规则的规范性文件,其中以非法证据排除规则为甚。当然非法证据仅仅是造成冤假错案的个别原因,冤案的成因是综合性的,甚至是体制性的,需要我们进行深刻的反省与总结,以提炼出对我国司法实践具有指导意义的司法规律。

第四,规范论的必要性。论者认为,承认司法可错性有利于促进司法制度的完善,具体表现是:首先,可促成建立有效的冤假错案防范机制。司法可错性一方面警示我们要时刻预防司法错误的发生,促进我们不断完善纠错机制;另一方面也告诉我们司法错误只能减少而不可能杜绝,纠错存在有限性。其次,司法可错性揭示了部分错案的发生不以司法人员的意志为转移,是认识论上不可避免的结果,这种司法规律为我国设立司法人员错案追责制度提供了他向的参考。

2.理论研究现状

虽然司法可错性在我国尚未引起学界的普遍重视,但是已有不少学者陆续提出司法可错性或可谬性规律。例如,王敏远教授多次提及司法可谬性:“但现实中被保存下来的记载材料,不论给予多么合理的解释,不论显得多么可信,也绝不可能是本原的历史事实。正是在这个意义上,作为历史的事实不再是‘过硬’的,牢靠的,而是‘叙述的’、可谬的”;“即使该证据可以作为判断的根据,即使关于案件的认识与之相符,该认识的正确性也不可能因此而是绝对确定的,因为‘渗透’着该证据的理论和人们对其的掌握、运用,本身并不是绝对正确无误的,而是可谬的”。吴宏耀教授对可错性的描述是,“我们必须对裁判事实保持一种审慎的态度。裁判事实只是一种具有一定确信信念支撑的确定性判断。尽管在一般意义上我们承认这一判断能够‘符合案件实际情况’,而且,在个案之中,这一判断也确实可能‘查明了案件事实真相’,但是,就司法裁判的总体而言,裁判者的事实认定却无法彻底避免‘可能错误的风险’。……因此,在承认裁判者认识能够‘查明事实真相’的前提下,我们还必须承认,裁判事实具有可错性……”。周赟教授认为,“在司法过程中,无论是审判规范的构建、案件事实的认定还是根据两者的演绎推理,都具有典型的可错性特质”。张保生教授这样提及可错性,“如果我们所获得证据信息永远都是不完全的,而且,客观性也不是证据的基本属性,我们运用证据推理所得到的结论就永远达不到百分百的确定性,那么,法庭审判追求的目标是什么?如果出现事实裁判错误,法律制度应如何对待?综上研究,我们拟提出问题作为结语,供学术界对可错性之司法规律做进一步深入的谈论”。前述学者仅描述性地提及“司法可错性”,未作系统的论证;对司法可错性作系统研究的是陈科教授所著的《可错性》一文。论者认为,司法可错性应当是一种司法规律,并且是司法固有的基本属性之一,也即应当从规范论层面研究司法可错性。但论者强调,司法可错性并非司法虚无主义,并非司法怀疑论,而是在承认司法确定性、公正性的基础上,认识到在司法人员谨慎、尽职、善意的前提下,个别案件依然不可避免地出现了错误的可能性。这种错误与司法公正性(准确性)同时存在,正如司法确定性与不确定性相伴而生一样。

3.司法可错性的错

尽管论者强调了司法可错性的实践意义和规范价值,但从描述性的论述中可以看出,司法可错性的“错”是从两个维度进行归纳的。

(1)错案维度

即从实践出现的错案中抽象出“错”之所在,然后据此界定可错性之“错”。但对于何谓错案,我国学界尚未达成一直意见,形成了多种学说。

第一,有学者从构成要件角度进行论述而形成“要件说”。其中有学者提出“两件说”,即司法人员主观上存在故意或过失的过错,客观上因为其过错而作出违反事实、法律或逻辑规则的认定。也有学者主张“三件说”,即认定错案必须同时符合三个条件,除了前述“两件说”的条件外,还应当以生效裁判或有关机关对案件的最终处理文件作为评判依据。还有学者提出“新三件说”:其一,在主观上司法机关及其工作人员存在故意或重大过失的过错;其二,在客观上对当事人造成司法侵害;其三,原裁决被后续诉讼环节所否定。

第二,部分学者从关切点出发,形成了“标准说”。有学者提出“客观标准说”,即认为“错案标准是公安机关、人民检察院、人民法院以及监狱管理机关违法行使职权,在认定事实、适用法律上确有错误的案件”。“客观标准说”又被分为“诉讼结果说”和“刑事赔偿标准说”,即分别以最终是否被确认无罪和获得国家错案赔偿为标准。有学者提出“主观标准说”,认为认定刑事错案的关键在于判定司法人员主观上对错案的发生是否存在故意或重大过失的过错。还有学者提出“综合标准说”,即在刑事案件错案的认定标准上,应当坚持主客观相同一的观点,既要求客观上存在错案发生的现实性,又要考虑司法人员主观上是否存在过错以及是否侵害了当事人的合法权益。

尽管学界对错案的界定莫衷一是,但其中实体要件是共性的,即都以司法人员违反事实、法律或逻辑规则而作出错误判决作为实质性评价错案之错,也即说明了错案的核心在于客观上司法行为的违法性与裁决结果的错误性。虽然《可错性》一文认为司法可错性中“错”不同于错案中的“错”,因为“错案”是一种结果定性,无涉程序性违法行为等各种错误,而司法可错性的错是一个更具抽象性和概括性的概念,所以司法可错性的错不包括“错案”。从逻辑上分析,司法错误是一种价值评价的主观信念,而错案是司法实体,两者本身就没有包容关系,司法错误当然无法涵摄错案。但司法错误是错案的抽象,错案所蕴含的“错”被归纳为司法错误,因此,司法可错性中的“错”必然涵摄了错案中的“错”,两者具有演绎关系的通约性。

我国法学界之所以对错案形成了复杂而精致的解释,当然是因为他们关注和研究的视角与切入点不同。有些以司法人员的主观因素为视角,其目的重点在于规范司法人员的行为规范与职业伦理,解决错案追责问题;有些以从客观因素为主线,为的是解决司法程序的运行机制问题,力求从客观方面降低错案率;有些以国家赔偿为研究方向,重点解决错案的法律救济问题。但是我国学者对错案的界定完全不同于域外学界的操作。在美国,所谓的错案一般指将无辜者错判有罪的刑事案件,即“通常情况下,导致无辜者被定罪的违反正当程序的错误就是典型的司法错误”。美国的“无辜者计划”也将错案限定在无辜者被错误定罪的范围内。

笔者认为,如果将司法可错性与司法错误作等值概念用于作描述性解释,而不作规范性解释,那么应当仅从认识论角度界定司法可错性,因为司法可错性的概念已经预设了司法人员的无错性,司法错误仅是因为认识论问题而形成的一种不可避免的客观之错;同时,应当考虑社会学的社会成本分析工具和国家政策层面的容忍政策,区分“错放”和“错判”的错案类型,将司法可错性的错锁定在“错判”的错案范围。因为根据社会最小成本的要求,司法错误是指“与刑事案件的最优化司法结果之间存在的任何偏离”,而“最优化司法结果的标准就是使犯罪与犯罪控制的总体社会成本最小化”,错放型的错案属于“系统性”的司法错误,国家已经考虑了社会成本而对“错放”设定了一定的容忍度,显然“错放”型错案不应该是司法可错性的研究范围。

综上,司法可错性的错指向了两个主体对象:司法人员的主观被假设无过错;被错误定罪的是无辜者。

(2)哲学命题维度

从错案中我们可以经验性地理解司法错误的错,所以,从错案层面界定司法可错性是有必要的。当然理论研究更需要从抽象角度界定司法可错性的错。在这方面,《可错性》一文将司法可错性的“错”界定为与“真理”和“正确”相对应的概念,且主要指两种情形,即裁判所认定的事实与客观事实不相符或者适用法律时出现严重偏差。对于法律适用的错误,可以通过终极司法机关审查评议并作出“终极”评判。而对于裁决认定事实的错误,除非如刑事案件中出现了“亡者归来”“真凶出现”而可以直接辨别是非的情形,否则我们必须设定一个存在于案件之外的“客观事实”与“裁判事实”进行比较,从而作出裁判事实是否存错的评价。但是多数情况下很难通过“在这种实在性与其理论和假说之间的对照”,即通过所谓的“真理符合论”予以评价,因为我们通常认为“客观事实”在诉讼的“剧场之内”是根本无法被预设的。于是在哲学层面就出现了评价错误的参照难题。

为了解决这个难题,《可错性》一文引入了“上帝视角”的概念,从“上帝视角”“公众视角”和“法院视角”三个视角对比分析了“参照难题”,最终得出的结论认为应当从“上帝视角”来界定“客观真实”和“错案标准”,即司法错误的“错”是“哲学意义上的抽象指称”。但文章又认为,“多数情况下,其属于法院依照正当程序原则公正审理后的结果,具有正当性、终局性和强制执行效力,除非该错误由司法机关经法定程序确认和纠正”。笔者认为,不论从诉讼主体论还是认识主体论角度看,“上帝视角”的错误是一个毫无法律和实践意义的命题。

首先,“客观真实”虽然是一个无法重现的事实,但它是一个曾经存在的事实,是一种实在性的事物,而引入“上帝视角”就意味着将实在性的事物进行虚化,“客观真实”成为了不曾存在的仅是抽象的概念。

其次,“上帝视角”将“客观真实”玄学化,认为人类对其不可欲、不可及,只有“上帝才知道”,这是典型的不可知论。

第三,从诉讼主体角度看,在诉讼剧场内,诉讼主体是司法人员和各种诉讼参见人,其中法官是诉讼活动的控制人(当然在英美法系中当事人是诉讼程序的控制人)。在正当程序等法治元素指引下,法官是一切视角的出发点,法官不但应当认知“客观真实”而且能够认知“客观真实”,而无需借助“上帝之眼”。

第四,“上帝视角”不能解决错案的实践问题。任何法学研究离不开两个向度:规范性研究解决价值问题,实证性研究实践问题。司法可错性首先是实践性研究,并向规范性研究演变。但“上帝视角”却解决不了任何实践问题,比如它无法识别错案,无法纠正错案,无法预防错案,因为它是一个虚幻的概念。其次,它更是解决不了价值问题。最终能够解决错案的是司法机关,当然推动解决错案的力量是多元性和社会性的,司法机关既是责任主体也应当是纠错主体。从部分司法机关主动纠正的错案看,司法机关并没有借助“上帝视角”,而是借助认识论和发挥认识主体的主观能动性作出了有效的纠错。比如人民检察院提出抗诉并纠正的“于英生杀妻案”,以及检察机关支持再审的“张氏叔侄杀人案”,均是在真凶不明、对“客观真实”毫无认知的情况下作出的纠正判决,而且在纠错后真凶先继到案,印证了纠正的正确性。如果依赖“上帝视角”或无视“公众视角”,则无疑纵容了错案,而不是纠正错案。

其实,学术界为了解决错案的“参照难题”,已引出了“法律真实”的概念,以区别于我们无法认知的绝对精确的“客观真实”,它是一个接近于“客观真实”的关于相对确定性的概念。在我国,就“客观真实”与“法律真实”的争论引发了一场精彩的激烈的学术论辩。“法律真实”的概念一方面承认了诉讼可知论,批判了对“客观真实”的怀疑论,另一方面将法律上所认为的“真实”与数学、物理学上绝对精确的“真实”的概念作了有益的区分,这是司法活动属于实践推理的特殊性所决定的。所以,在判断司法错误的错的参照物问题上,“法律真实”完全可以取代“客观真实”而胜任参照活动。

因此,笔者的观点是,在讨论司法错误的“错”时,如果从错案的具体视角考量,应当锁定“错判”的案件,而不包括“错放”的案件;如果从“错误”的抽象视角看,应当落实到案件的具体情况,根据证据裁判规则以“法律真实” 为参照物进行评判。

四、可错性的理论之谬

(一)于可错论之谬

从司法可错性的理论渊源看,其起源于可错论,但从前述对可错论与可错性的两“错”性质分析看,可错性中的“错”并非可错论中的“错”,它是与“正确”相对应的负面概念,它的涵义与实践展开和可错论完全相悖。因此,司法可错性论者以可错论作为其理论支撑是对可错论的误解,据此提出的司法可错性观点显然没有认识论的理论基础。

1.错的成因不同

如前文所述,科学理论部分是通过不完全归纳推理形成,部分是没有任何证据基础而直接由预感、预见得出的试探性猜想。从理论假说的形成逻辑看,是理论形成在先,证据出现和验证在后,因此最初假说没有可靠性的保障,甚至“几乎所有的科学理论,在其生涯的某个阶段,仅仅是一些得到细微支持的思索而已”’。[]所以,论者必须通过“可错”的办法为假说进行“试错”检验、验证;与其说科学理论是可错的,不如说“可错”就是一种验证性方法,“旨在尽可能获得明确的反驳证据以检验理论”;“随着更多证据的出现或冲击,它就会变得更好地担保或变得更站不住脚”。正如DNA双螺旋发明者沃森在研究时,经历了这样的试错:当含水量的错误被发现时,一个早期的推测被证明是错误的;当化学的大挫折被意识到时,鲍林的结构被证明是错误的;骨架居内模型开始看起来是一个蜕化的研究纲领,又是错的……最终论文提交《自然》杂志,然后获得诺贝尔奖。

而在司法证明领域,法官是根据在案证据通过演绎、归纳推理等形式证立了案件事实,而且得出案件的事实不会超越证据信息所指向的范围。如果证据能够达到相应的证明标准,则法官可以作出相应的裁决;如果证据达不到相应证明标准,则法官可以作出证据不足的裁决。司法裁决形成的逻辑顺序与科学理论的形成恰恰相反,即先有证据,然后才有事实假说,故无需以“可错性”进行验证。法官在作出裁决时,只对在案证据和“构成性的事实”负责,即现有证据是否能够足够拼凑成“规范性的”事实,法官无需为自己的裁决预设一个“可错性”的空间与包袱。至于裁决后新出现的证据并不构成对裁决的验证,因为那是“结构性的事实”问题,并非法官的错判。比如在念斌投毒案件中,福建省高院根据在案证据宣告念斌无罪,虽然被害人家属、部分网民仍然相信念斌是真凶而导致该案一直无法平息,但我们没有理由认为该案的无罪判决具有可错性,因为它是法官就在案证据经过证据规则、逻辑规则论证后的结果。

总之,因为“一切定律和理论本质上都是试探性、猜测性或假说性的”,它必须接受可错论的错的检验而成熟,可错论是一种检验假说的方法论;而司法可错性中的错并没有检验案件真实的功能,故不能将司法错误的错美化为可错论的错。

2.错的形态不同

可错论的错是一种意定的错,是信念的产物,是论者提出理论假说时预设的幽灵式的抽象存在。在假说提出后,论者“一直都存在着对本身可错的背景信念的倚赖”,于是“有意识地、审慎地试图发现错误,以搜寻论据驳倒其理论,包括诉诸他以自己的理论和才智设计的最严格的实验检验”。

而司法错误的错是一种实证的错,不是意定的错。司法人员不可能从接到案件的那一刻就在意念上认为这个案件是“可错的”,也不可能在案件审结后仍认为那个案件是“可错的”。实际上司法实践中多数案件属于在日常生活中不断重复出现的常规性案件,法官凭借日常经验就足以作出几近确定性的判决。仅有极少数复杂疑难案件,法官可能因为对证据审查判断或法律适用拿捏不准,在裁决过程中会表示出“拿不准”的担心,但这种担心已经属于实证问题,是一种实际面临着是非判断的问题,而不是信念问题。正因为是实证问题,法官对“错误”表达的是“担心”心态,而不是勇于接受的乐观心态。而且法官对这种“可错”的担心也不属于“可错论”范畴,而仅涉及证据规则适用中的程序性问题,不能据此作出“可错性”评价。

总之,可错论中的错是一种抽象的信念产物,可以被归纳为属性的东西;而司法错误的错是一种实证性事实,不能被归纳为表达事物属性的“可错性”。

3.错的参照物不同

理论假说最初只是“一个科学想法,一般是非常猜测性的”,[]除了论者自身经验和基础科学知识支撑其假说的形式框架外,并没有可适的参照物可以用于支持该假说的真理性。论者只有通过后续不断的实验、观察、比对、验证、修正、抛弃等程序及其循环来检验假说,直至假说具有可接受性。

而司法裁决却有丰富的参照物。首先是已收集到的据以指控的在案证据,已经形成了关于“过去所发生事实的一种可能性”,既可以作为控辩双方“讲好故事”的证据基础,也是裁判者评价“故事”“似真性”的参照物。其次,经验性证据及其相关推理。尽管证据规则如何复杂,证据理论如何更新与发达,以至于当代主流的认识论学说低估了经验常识对裁判活动的影响。但“可以肯定的是,日常认识方法的地位仍然十分稳固,并在法庭活动中广泛应用。”甚至“感官的证据最终支撑着我们的理论,并且他是一个真实的约束”。证据法强调直接审理原则和传闻证据规则,除了满足交叉询问要求外,其中情态证据也将成为裁判者判断事实的一个隐性证据。

总之,诉讼证据及其证据规则,是裁判真实的充分担保,在诉讼场域,没有滋生可错性实证基础,当然也就没有可错性的抽象概括。

4.错的性质不同

可错论中的“错”是针对某些成长中的理论假说的一种描述,也是对科学假说“累积性”和“自我修正性”的曲折过程的一种通俗的解释,表示这种理论尚未成熟,没有达到确定性,需要经过“确证性”的检验,它有存错的种种可能,故名“可错性”。它是一种“寄生”于“真”的理论实在中的错,是与理论的“似真”共生共存的信念,所以它是一种“是非混淆”“黑白不分”的错,以至于论者无法言清其理论何时将会在哪儿出错,正如波普尔感慨的,“我们怎么也无法知道必须以哪种方式修正它”。这种错是论者为某天可能实际出现的理论错误预留了认知空间,它时刻提醒着理论假说有犯错的可能性,促使论者不断检验、验证其理论;这种“错”的出现不会全盘否定“真”,只会促进“更真”,即“通过排除不怎么合适的理论,我们便获得了可能范围内的最佳理论”。可见,可错论的错是一种积极的认识论。

而司法错误的错却是一种消极的认识论,正如《可错性》一文所说的它是在哲学层面与“正确”相对立的概念,其与“正确”的概念形成了“非此即彼”“非白即黑”“是非分明”的两极判断。它对案件事实作出了颠覆性的否定性判断,导致“错”的裁决与案件证据性事实所蕴含的“真相”是断裂式的对峙,与案件的“客观真实”没有任何衔接与交织,是两个并行的“故事”版本。所以对“真”与“错”只能适用矛盾律选择其一,不存在“真”“错”共存于司法裁决之中的情形,因为“所谓犯罪事实,无非就是‘做’与‘没做’的区别而已”。一旦案件出错就全盘否定了“真”,并给当事人造成了极大塞伤害,给社会造成了恶劣的影响,也给国家司法公信力造成了一定的损害。

总之,可错论中的“错”是积极的认识论,是乐观的理性主义;而司法可错性的错是消极认识论,甚至是隐蔽的不可知论,不能将司法错误等同于可错论的错。

5.错的作用不同

可错论中的错,是论者用于自我或者他人对其理论进行检验、修正的一种方法,是理论科学家自觉使用的一种完善、发展理论假说的工具,因为其“本身含有提出新问题、采用新方法、引进新概念等创新之处,而且在科学创新中具有促进:排除错误的可能性,突现真理;为科学创新提供出发点;引进学术争议和交流;成为科学研究的范式,为科学创新指明方向;传承科学怀疑精神”。它可以检验旧理论的有效适用范围,可以发现新理论,还可以发现新事物。比如当科学家运用牛顿定律计算土星、木星和天王星的运动轨迹时,木星和土星符合计算结果,而天王星偏离了结算结果。此时,要么得出牛顿定律是错误的,要么不排除天王星受到其他不明行星引力影响而出现偏离。后来果然因此发现了影响天王星运行的海王星。

司法可错性的错一旦成为现实的错,构成了对案件事实的否定性评价,因为这种评价具有终极性,因而酿成了冤假错案。而冤案的破坏力不仅仅在案件本身,即对当事人和法治带来的灾难性后果,它还会掩盖与扼杀真相,使得犯罪行为不断外推蔓延。诚如培根所言,“一次不公正的司法判决,比十次犯罪的祸害尤烈,因为犯罪不过弄脏了水源,而不公正的司法判决败坏了水的源头”。比如在“张氏叔侄强奸案件”中,一二审法院均裁决认定张氏叔侄为强奸杀人真凶,当世人为张氏叔侄落网伏法而拍手称快时,则掩盖了真凶勾海峰逍遥法外,导致其继续杀害女大学生吴某某的后果。在那些因为“亡者归来”“真凶出现”而纠正的冤案中,如果“亡者”不归、真凶不现,则这些冤案也就因为司法错误却成为了“铁案”!试想,至今还有没有因为“亡者”不归、真凶不现而永远被认为是“铁案”的冤案呢?

总之,从“错”的功能作用看,可错论的错可以为促进理论进步、发现真理而作出贡献;而司法可错性的错不会促进我们去挖掘、去发现真相,对发现真相没有任何建设性的积极作用,而且还污染了法治环境,这种消极之错不是可错论意义上的错,因此不能将其界定为作为可错论延伸意义的可错性。

6.错的结果不同

可错论中的错在科学理论发展过程中随时都可能出现,但它是“暂时性的”“阶段性的”,它的出现不会导致理论的整体性翻盘。“旧的理论,即使当它被取代时,也常常保持它的正确性作为新理论的一种极限情况;它至少以高度的近似应用于那些以前它在其中富有成效的情况”。[]也即原先的旧理论不会全身出局,仍然与新理论共生共长。比如牛顿定律原先被视为绝对真理,可适用于无限范围,而在240年后量子理论的出现,牛顿定律的适用范围被作了修正——并不适用于粒子世界。但不等于牛顿定律被判出局,其仍在可适范围内继续有效。

司法可错性的错是一种终局性的、最终陈述的“错”,是个案中诉讼认识的终点。比如关于于英生、张氏叔侄、呼格吉勒图、缪新华等错案中对被告人的有罪判决,就是一种终极性的错,司法机关不会也没有职责主动审查其错。如果不是“亡者归来”“真凶再现”,这种错也被视为案件知识的终结而终结了对案件真相的探究。虽然它可以通过“再审程序、第三人撤销之诉等程序”被纠正,[]但它只能通过系统外的那些额外程序予以纠正。一旦司法错误形成,对司法错误的纠正就不是在原有逻辑框架内进行,必定形成了一个代替原来的全新的案件版本。比如,如果法官裁决认定甲杀害了乙,而甲辩解没有杀害乙,按照司法可错性的观点,对此只能按照矛盾律作出二选一的抉择,即要么甲杀害了乙,要么甲没有杀害乙;但若按照可错论的观点,如果甲杀害乙的事实是可错性的而被修正,则我们只能作出了甲部分地杀害了乙的结论。也即,如果司法可错性是可错论的延伸,我们会在同一个案件实体上既认定为真,又认定为“错”,显然犯了矛盾律的错误。

总之,可错论的错不会导致理论假说整体出局,旧理论仍会在可适范围继续适用;而司法可错性的错只能形成非真即错的两极评价,所以,司法可错性并非可错论意义上的错。

(二)于认识论之谬

司法可错性的认识论之谬表现为两个观点:一是认为“客观真实”是抽象而不可知的,只能借助“上帝视角”进行把握;二是从司法裁决整体视角认为可错性具有必然性和规律性。这种观点于当代的乐观理性主义和诉讼的相对真实论是相违背的。

1.乐观理性主义

近代认识论形成了两大阵营,分别是经验派和理性派,又称为经验主义和理性主义。由于经验派的主要代表人物集中在英国,理性派主要代表人物集中在欧洲大陆,故经验派又被称为英国经验主义,理性派又被称为大陆理性主义。但不论是哪一派,他们都是在批判中世纪基督经院神学的基础上发展起来的,同属于广义的理性主义,因此各种认识论理论就有了同质性——理性主义。各种认识论理论落实在证据法领域后,根据特文宁的研究,也共享着这些同质性——乐观理性主义,即从吉尔伯特开始及其之后的边沁、塞耶、威格摩尔、克罗斯、麦考密克等,关于诉讼认识、证据推理等问题,他们都认为关于过去事实的知识是可认知的,而且能够通过对证据进行理性推理而获得。[]所以,诉讼认识论是可知论,而且与真理融贯论相比是一种偏爱于真相符合论的认识论。其理性主义的另一个表现:它不是确定论和绝对真相论。他们认为,在审判过程中对于过去事实获得绝对确定性的知识是不可能的,所能获得的只是近似于过去事实的似真事实。他们关于似真事实或似真性的描述,与我国司法语境中的相对真实或法律真实有异曲同工之义。其实我国学术界关于“客观真实”与“法律真实”争论也可以在乐观理性主义的诉讼认识论中找到答案。正如易延友教授所言,在乐观理性主义视角下,“法律真实”只是“客观真实”的一个缩影,或一个不够精致的复制本,两者是包容与被包容关系,而不是对立关系;诉讼法所规定的“高度盖然性”“绝对优势证据”等证明标准,就是“法律真实”的规范映射。那么,在英美法系传统理性主义证据法学者和我国主流的证据法学者以及现有诉讼法规范之间,基本上达成了调和与约定,即案件真相是可认知的,并且至少可以达到“相对真实”的认知结果。

2.相对真实论

在诉讼认识论中,总有学者谈“真”色变,认为“客观真实”绝对不可知,是不可触摸的神秘禁地,犹如玄乎而可怕的“真理之口”。我相信不少学者可能持这种观点。但其实不然,诉讼实践表明,“客观真实”不但可知而且可控,大部分具有丰富司法实务经验的司法人员和律师都会深刻体验到这一事实。日本前法官秋山贤三所举的一个案例足以说明这一实证问题。在日本松川事件的第一次上诉审判之际,S审判长曾在法庭中刚说完“做与没做,只有神明知道”,并准备用“相对的诉讼事实”(相当于我国的“法律真实”)标准裁决本案,不料被告听了反驳道:“不,不对。知道事实的人是被告,是我们。”这句话如实地表明“对被告而言最根本的具体事实”是俨然存在,并且这种“客观真实”压倒了审判长原先所依据的证明标准。

尤其是,随着社会治理的全面化、电子化、信息化,以及轻刑化的常规性案件的增加,司法机关对案件的探究更加简捷便利,而且更加符合真相。因此,诉讼认识论的发展趋势是:案件事实将更接近于“客观真实”,而不可能更远离“客观真实”。

如果前述论证足够充分,那么在当下提出司法不确定性的观点似乎就很不适时,而司法可错性是司法不确定性的更深层悲观,笔者以为更加不合时宜。关于“客观真实”,当事人视角是最关键也是最有效的探究路径,因为当事人是犯罪事实或诉讼程序的经历者。如果他是犯罪行为人且他认罪了,“客观事实”不言自明;如果他不认罪,司法机关所掌握的证据以及通过直接审理规则和传闻证据规则的理性运用,也足以作出相对真实的裁判。假设被告人是无辜者,同样通过审查证据以及收集诉讼各方的情态证据,仍足以作出无罪判决。当然法院也是重要的探究真相的视角,因为前述关于对在案证据及情态证据的审查判断都得由法官操作,关键看法官是否谨慎、尽职、善意地审理案件。如果审理杜培武的法官能有足够善意,当它看到杜培武当庭出示的斑斑血衣、累累伤痕以及撕心裂肺的辩解,那么就不至于在我国法制的耻辱柱上多了一桩惊天冤案。

因此,对于“客观真实”,我们无需借助“上帝视角”,“上帝视角”只会带我们重新回到客观神秘主义,我们会倒退到无知论或怀疑论。

(三)于价值论之谬

《可错性》一文从司法可错性的必然性和规律性层面讨论了司法错误的治理问题,显然论者已就司法可错性的实证性研究向规范性研究跃迁。但是,如前文所述,司法可错性在当代乐观理性主义的诉讼认识论上并无藏身之处,在价值论上尤为不安,因为它背离了法律的安定性和司法的伦理性价值。

1.法律的安定性

法律价值论是关于“正当法学说”的理论,[]是关于法律“应当是怎么样”的理性追求,是关于法律“应然”性的设计。法律价值包括形式价值、实质价值和程序价值,其中形式价值是法的安定性,实质价值是正义,程序价值是正当性。从普适性的角度看,“法律理念的基本成分是正义和法的安定性”。法的安定性由两个要素组成:确定性和正确性。法律确定性包括本体论和方法论两个价值维度,本体论指的是法律规范本身的确定性;方法论指的是将法律规范作为“命令”落实于具体案件时,应保证案件事实的确定性和判断案件所依的规则的确定性。法律正确性是指事实与规范之间要达到符合论要求。法律正义除了我们朴素的正义观所固有的内涵外,还包括国家应当保护个人免受国家的侵害,即使在该项保护使得发现真相是更为困难,亦是如此。

与本文有关的是法律确定性价值。法律确定性是司法正当性的前提,只有司法正当性才可以推导出司法裁决可接受性的下游价值。而司法裁决的可接受性是“法律能够道德化和具有教育功能的关键”。而这些下游的具体的法律价值最终回流并展现了法律的确定性价值。所以现代国家都必然宣称其所运行的法律规范具有确定性,司法裁决具有正当性和可接受性。这不仅仅是法律价值的宣示问题,而是必须以命令形式执行的强制性。如果一个国家的“一套规则公开宣称它仅仅服务于一个制度所呈现的表象,它将无法成功地实现这一目标(裁决的可接受性)。”如果国家宣称司法可错性,则必然引起民众的误解——我们的司法裁决基本都会出错!这与法律虚无主义无异。

所以,不论从规范性研究层面还是法律价值层面,司法裁决的应然性是确定性的,正如我国诉讼法所规定的案件事实需要达到“事实清楚,证据确实、充分”的标准;而不应当是不确定性的,更不应当是可错性的。当然至于实践中出现的个别不确定性或可错性,那是实证研究领域的问题。

2.司法伦理价值

只有真相,才能实现正义。而正义又是法律的基本价值,所以查明真相乃是法官的职责与职业伦理所在,法官在裁决时应秉承谨慎、尽职、善意的品质是职业伦理使然,也是法官应有的职业人格。尽管法官不一定会丝丝入扣地执行法律命令,但在规范层面的处理必须是“举轻若重”,而不是“举重若轻”。只有在规范层面嵌入合乎法律道德性的伦理品格,才会理想性地规范法官谨慎、尽职、善意地履职,维护法官自身及司法的正当性和权威性。也正因如此,我们的规范将法官塑造为“正义的化身”“会说话的法律”,他们就是实践着的法律规范,身上同样被赋予规范所应有的价值;法律也正是通过法官的运作,“在具体的细节上,以逐步进行的工作来实现更多的正义。谁如果认为可以忽略这部分工作,事实上他就不应该和法学打交道”。唯如此,才能将“法律的基本价值推行于整个社会”。

《可错性》一文认为,司法可错性是“错误之防范、救济和追责”的重要理论基础,也是更新司法理念的规律指引。该观点在其本身的命题结构以及与法律价值的回应方面,都存在问题。

在命题结构方面,其错有三。首先,司法可错性的观点无法防范司法错误。司法可错性宣扬的是司法错误的普遍性与必然性,否认了法律实务人员的认识主动性,其必然导致我们对“客观真实”刻度的降低,放松对“客观真实”的道德性坚守,后果是必然出现更多的司法错误,而不是防范了司法错误。其次,司法可错性观点无法实现对“错案”的救济。司法错误本身是司法活动的一种个案病症,它仅能作为被医治的对象,而不能成为医治的措施。更何况,根据论者的观点,司法可错性是一种不可避免的客观之错,这种错误并非“错案”语义下的错,不应参照“错案”理论进行治理;它属于实证证据法学的治理范围,即应如何在证据的收集、质证、认证等环节上提高广角与像素,以更确切地还原真相。第三,司法可错性观点是否对追责有用?值得商榷。因为可错性的错是一种无涉主观的错,是不归咎于法官的客观之错,是应当予以宽容的错,法官对此没有主观过错,无咎可言,何谓追责?最后,可错性是否可以指导我们更新司法理念?似乎也是不会的。司法错误并非认识论领域的新物种,“错误”是认识论中已被我们普遍意识到的一种认识现象,具有常识性,同样,司法错误作为其下游概念,也已被形成常识性认知。现在需要的是对症下药,探寻一套针对类型化的司法错误进行全面治理的可操作方案,而与司法理念无关。何况,正义、真相、真实才是永恒的司法理念,它们是司法理念的底色与主线,任何所谓的新理念不是对基本理念的更新,而只能是细化。

在价值回应方面,司法可错性不但不能反应法律价值,而且有可能淡化了照射在司法伦理上的强光。司法可错性的观点主张,我们应在规范层面承认司法可错性。如果这样,必然导致我们诉讼认识论的颠覆性转变,即从司法相对真实性向司法可错性转变;则法官也可以在某些非正式场合甚至在正式场合名正言顺地就每一个案件发表关于“可错”的意见。这是当代诉讼场域所应有的景象吗?这种场面与古代的决斗证明有什么区别呢?

不但如此,即法官不是机械地执行法律。当法律无法对民众的权益救济作出有效回应时,法官为了维护司法权威和法律正义,有义务填补法律漏洞,避免民众的权利救济落空。比如,美国联邦宪法法院的判例宣称,“当那些宪法性秩序所固有的、但尚未在成文法律文本上得到表述或只有不完整表述的价值立场,应当通过某些评价行为加以澄清,并在实际的判决中得以实现。……在这种情况下,法官判决就根据实践理性的标准和“社会共同体的普遍接受的正义观念”来弥补其漏洞”。[]而当我们法律明确要求司法裁决应当是确定性的时候,决不容许我们走向不确定性或可错性之路。尽管案件实际落地时仅仅是“相对确定性”的,但因为这是为实证所容许的且并不影响当事人的可接受性和强制执行性,因此它并不侵害法律价值。

五、可错性的实证之缪

《可错性》一文从实践中出现的部分冤案为实证基础,归纳出司法可错性的观点,同时认为司法可错性具有必然性和规律性。那么,我们就从实证角度来分析这种观点是否可靠。

(一)类型化的可错性剖析

司法可错性涉及错案,错案涉及各类诉讼案件。从错案类型化治理角度看,我们首先需要对案件作类型化处理,以查找哪类案件更容易出错,哪类案件几乎不会出错,然后从中提炼出关于“出错”的一些规则性的评估,也可以因此就司法错误是否存在必然性和规律性进行考察。根据案件的重复率、难易程度、繁简程度、影响程度等可能涉及错误因素的指标,我们可以将案件分为四大类,即常规案件、重大案件、复杂案件和疑难案件。对案件作类型化处理,不但可以提高办案效率,也是预防错案的有效手段。在目前司法体制下,员额法官平均每年审结的民事或刑事案件至少在250件以上,其所面临的办案时间压力,必须通过快速结案来释放压力,案件的质量就无法得到保障。所以,归根结底,司法错误仍是“系统性原因”。最高法院多次出台关于推进繁简分流审理案件的规范性文件,以实现“简案快审、繁案精审”的改革目标,正是基于这样的考虑。

1.常规案件

所谓常规案件就是日常生活中经常发生的、不断重复的那些案件。[]比如民商事诉讼中的民间借贷案件、婚姻案件、交通事故案件、金融贷款案件等,刑事诉讼中的危险驾驶案件、故意伤害案件、交通肇事案件等等,这类案件共有的特征是:常识性、重复性和简单性。处理这类案件更多时候涉及的书经验常识,司法机关对处理这些案件已经有了一套成熟有效的流程和方法——被称为“同构裁决法”,其“表明规范与事实之间的关系类似于客体与其映像之间的关系”,可以被司法机关快速批量处理。我国诉讼法所规定的速裁程序就是针对此类案件。甚至现在有些司法机关搭建了针对简单刑事案件的48小时速裁机制,即从刑事案件立案到审理裁决,整个流程不超过48小时。比如,莆田市秀屿区法院在 2021年就审结了全国首例48小时速裁的涉海刑事案件。笔者未能对此类案件进行统计,但根据经验的保守估算,在民事案件中的占比约为60%,在刑事案件中的占比约为50%。也就是说,在常规性案件中,司法裁决对实现“客观真实”几乎没有任何障碍,而确保“法律真实”或“相对真实”更是绰绰有余。那么,对于占比较高的常规性案件,显然不存在司法错误的必然性与规律性问题。

2.重大案件

“重大案件”是刑事诉讼法第158条规定的一种类型化概念,但何谓“重大”,

并没有具体界定。实务中一般从以下几个指标进行衡量:职务犯罪案件被告人的职位高低、经济犯罪案件涉案金额多少、案件在社会的影响广度、犯罪情节的恶劣程度、量刑轻重、罪行是否涉及政治等等。比如赖小民案件除了职位高以外,涉案金额也是作为重大案件的衡量因素,莫焕晶案件、张扣扣案件以及谢晓宇案件,都是因为社会影响广且应当被处以无期徒刑以上刑罚而属于重大案件,而危害国家安全、恐怖活动案件因为可能涉及政治而属于重大案件(刑事诉讼法第21条将其列为中级法院管辖的一审案件)。但重大案件不等于复杂案件或疑难案件,因为重大案件不是从案件及其证据的复杂性、疑难性进行衡量的,多数重大案件仍属于简单案件。比如张扣扣案件、谢晓宇案件,都属于事实清楚的案件,并无可错性可言。决策者之所以如此作重大案件的识别,其中一个因素就是考虑到对社情民意的关注与回应。所以,对于重点案件仅考虑“专心审”,并非出于“可错”的考虑,司法可错性观点在“重大案件”上并没有得到应有的对应。

3.复杂案件

复杂案件也是刑事诉讼法第158条规定的类型化案件,但何谓“复杂案件”

并没有规范性的界定。在实务中,对于刑事案件我们一般从以下几个因素进行考量:是否涉及多个罪名,是否涉及多起犯罪事实,是否属于集团犯罪,是否属于夸区域、跨境犯罪,等等。比如在涉黑涉恶案件中,往往涉及的被告人人数多达十个以上,犯罪罪名至少三个以上,一个罪名涉及的犯罪事实多达十起以上,还存在跨区域跨境问题,所以属于复杂案件;对于网络犯罪案件,也存在前述因素可被界定为复杂案件。但复杂案件只是“人多事杂”而已,对于每个罪名、每件事实的认定反而因为人数众多、证据众多而显得更为确定,当然必须花费大量的工作时间,所以,复杂案件需要“耐心审”,在整体上不会对“可错性”施加影响。

4.疑难案件

笔者认为,可以从以下几个参数界定疑难案件:(1)有罪证据与无罪证据共存,且双方的证明力似乎不分高低;(2)据以定罪的证据涉及专业性问题,比如如何对毒物鉴定、死亡原因鉴定、DNA鉴定等鉴定意见进行有效审查;(3)涉及非法证据的排除以及如何排除问题,非法证据被排除后如何认定事实;(4)在案证据之间存在各种明显的矛盾,且这些矛盾无法排除。……诸如此类的案件对法官而言确实是一种挑战,也就是此类案件隐藏了司法错误的可能性。比如在于英生案件、张氏叔侄案件中,部分被告人供述以及环境证据指向了被告人有罪,而另外一些客观性证据(于英生案件中的“外来新鲜指纹”和张氏叔侄案件中的提取于受害者指甲缝的含有第三人的DNA混合物)却指向了不排除他人作案可能性,这种骑墙式的证据确实令人举棋不定,疑难因此而生:如果判决有罪,事后真凶出现,则构成错案;如果以事实不清、证据不足而宣告无罪判决,事后出现了充分的有罪证据,尽管当时无罪判决严格遵循了证据规则和证明标准,在裁判规则和职业伦理上并无不当,但仍可能背上错案责任和精神压力以及因此形成无比巨大的道德自责。

其实,对于疑难案件出现可错性的偏差在于法官的办案取向。如果法官坚守证据规则和证明标准,主要证据未达到有罪要求,则可宣告无罪,如此裁决并非“错案”,法官丝毫不应有“可错性”的负担,比如念斌投毒案件的无罪判决、陈灼昊故意杀人的无罪判决,不但不是错案,还被视为典型的无罪判例。如果法官为了迎合社会舆论和上级压力,而不得不做出有罪判决,则此时才真正产生了“可错性”包袱,也就是说,“可错性”往往滋生于在这一狭缝中。比如在佘祥林案件中,二审法院因为发现新的无罪证据而将该案发回重审,而当地政法部门却为了“做成”该案,人为降低级别管辖,就地作刑期“满格”处刑。显然佘祥林案件的“错误”完全是人为因素,并非“不可避免”的认识论因素。因而,这种“可错性”也是完全可以避免的。

在疑难案件中,真正隐藏“可错性”空间的是关于专业性问题的司法鉴定。因为法律实务人员并没有专业知识背景,无法审查鉴定意见,再加之对鉴定意见“科学性”的盲目信赖,以至于作出错误判决,这类判决因为法官对案件知识的认知有限所导致的,属于司法可错性范围。比如在缪新华案件中,据以定案的是对受害者头发与现场提取头发所作的DNA鉴定意见,该意见显示毛发样本与检材的mtDNA具有同一性,而司法人员将mtDNA等同于DNA,故而作出个体同一性的认定。但其实是种类同一性,表明的是种属关系,因为mtDNA描述的是母系遗传基因,即同一母系下来的女性都有的线粒体DNA。

(二)典型冤案之错

已曝光的典型冤假错案往往成为错案研究的样本。如果研究冤假错案的出现成因、防范对策和救济问题,[]只能也必须以现实的冤案错案为样本作为实证研究的基础素材。但如果从诉讼认识论角度研究司法错误的客观性因素——司法可错性,则现有的冤案样本并无研究价值,也即这些样本不足以支撑论者的观点。

1.样本的关联性问题

样本即研究对象,与研究主题必须具有关联性,且能够提供充分的信息,只有这样样本才具有研究价值。《可错性》一文提及的典型冤案有“聂树斌案”“呼格吉勒图案”“张氏叔侄案”等46起94人,甚至我们可以将样本拓展为81起98人,[]但这些样本提供的共同信心显示,造成冤假错案的原因都是系统性原因(见表1所示),而不是认识论的客观原因——法官在尽谨慎、尽职、善意等职业品格后所无法避免的错误。显然我们无法从这些样本中推导出司法可错性的结论。

2.样本的时效性问题

这些典型的冤案多数形成于20世纪90年代,曝光并纠正于2005年前后。而我国90年代的诉讼环境与时隔30年之后的现在根本没有可比性,所以从样本时效性角度看,这些样本没有统计学价值。首先,从侦查手段看,当时缺乏科学技术,高度仰赖言词证据,被告人供述成为“证据之王”。比如在佘祥林案件中,本来要对高度腐败的尸体进行DNA鉴定,但当时只有公安部才有DNA设备与技术,考虑成本问题,当地警方就放弃了DNA鉴定,以致酿成冤案。其次,完整的证据裁判负责尚未确立,取证、举证、质证和认证未能遵循理性规则,刑讯逼供和其他暴力取证被视为常规性取证手段。第三,最后,法治理念尚未确立,司法干预时有发生,有罪推思想严重。在滕兴善案件中,因为被害人尸体是被肢解分尸的,而滕兴善刚好是屠夫,因此被锁定为嫌疑人;在呼格吉勒图案件中,因为有证人证实呼格吉勒图平时爱看毛片,故被锁定为嫌疑人;聂树斌案件中,因为有证人反映经常看见一个年轻男人骑着山地车色眯眯地看着妇女,而刚好聂树斌骑着山地车,所以是犯罪嫌疑人……所有冤案几乎都是这样被有罪推定而被步步推向司法黑洞。

而如今,司法环境、侦查技术、司法理念、诉讼程序等,均发生了翻天覆地的变化,30前的冤案肯定不能用作当下研究当下司法可错性的样本。

(三)改判之错

目前并没有对何为司法错误作规范界定。我们为了完整地考察司法错误,可以先从更广泛的范围作粗略的了解,比如二审对一审的改判率、再审对原审的改判率等数据都可以成为一个可行的切入点。尽管“改判”涉及原因很多,比如法律适用问题、程序违法问题及事实认定错误问题,而我们讨论的司法可错性仅限于事实认定问题,但对于司法错误的轮廓性分析,这些数据仍是有益的参考。在下列的统计表格中,一、二审的案件数量单位为“件”,改判比例1表示相对于上诉案件的数量直接统计的改判比例,改判比例2表示相对于一审案件数量统计的改判比例。

1.刑事案件二审改判率

根据《中国法律年鉴》统计的数据显示(见表2),从2016年-2019年刑事案件四年间二审平均改判率为11.48%,相对于当年度案件总数量的平均改判率为1.47%。在1.47%的改判比例中,混合有法律适用、量刑轻重以及事实认定等多种情形,姑且按三种情形等值估算,则涉及事实认定而被改判的比例仅为0.49%,也就是说,因为认识论的不可避免因素,导致司法错误的比例为0.49%。根据统计学规则,显然无法从该比例中推导出刑事案件整体上呈现“司法可错性”特征。

2.民事案件二审改判率

根据《中国法律年鉴》统计的数据显示(见表3),从2016年-2019年民事案件四年间二审平均改判率为11.41%,相对于当年度案件总数量的平均改判率为1.47%。经过如同刑事案件的上述统计标准计算,民商事案件整体出现司法错误的比例也为0.49%,该数据相对于以千万数据为基础的统计而言,并无参考价值,更是无法从该比例中推导出民商事案件整体上呈现“司法可错性”特征。

3.再审改判率

再审是纠正错案的终极程序,因此,从再审改判率可能会更准确地体现司法错误的占比问题,更有研究价值。笔者根据《中国法律年鉴》统计的数据对2016年至2019年间刑事案件和民商事案件再审改判比例进行计算(见表4、表5),刑事案件的平均改判率为0.145%,民商事的平均改判率为0.099%。当然,前述数据包括多种改判理由,但即使将该比例全部作为事实认定的错误比例,显然其占比极低,该占比所反映的恰恰是司法的相对真实性问题,而不是司法可错性问题。所以,司法可错性没有实证基础。

结语

30年前形成的诸多冤案确实惊世骇俗,但酿成这些冤案都有其特定的时代背景,都是系统性原因的必然怪物。以如今的司法视野审视这些冤案,简直是匪夷所思。30年后的中国社会已发生翻天覆地变化,司法错误的可能性也相应发生巨大变化。从诉讼认识论角度看,司法可错性的空间已被压缩在极限小的刻度。研究当下司法错误需立足于当下的司法环境。随着社会治理的全面化、电子化与信息化,犯罪的轻刑化与生活化,证据的客观化与完整化等等,司法相对真实性必定在不断提升。所以,司法裁决的趋势是更接近客观真相,而不是更远离真相。当然,不排除当下仍有系统性原因引发的冤案,但司法整体是向前进步的。

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