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律师随笔

消失的九年有期徒刑（二）——蹊跷的职务侵占

2021-05-14 12:43:13   5580次查看

前言

哪管什么真理无穷，进一寸有一寸的欢喜。

每一个刑事案件，我们都怀着敬畏之心，全力以赴。

历时1年半，从一审打掉一个罪名和800万犯罪金额，到二审改判去掉9年有期徒刑，有律师的付出，也有家属的配合，更重要的是，有客观负责的检察员和敢于担当的法官，他们的付出不比辩护人少一分，甚至连姓名都不愿被公众知晓。

我从体制中走出，并非体制不好，而是每个人都有每个人向往和选择的人生。

感恩体制和组织的培养，让我拥有七年宝贵的公诉人经历，能够朝着优秀辩护人的队伍前进。

离开，需要勇气；而坚守，更值得敬佩！  

第二章 蹊跷的职务侵占

1
全面审查，知己知彼
除了虚开增值税专用发票之外，公诉机关还指控：
职务侵占罪
“胡某利用其担任x公司实际负责人，全部负责公司财务的职务便利，指使财务人员以人民币50万元循环12次的方式，非法侵占被害单位x公司总价值人民币600万元的机器设备和货物。”

 

要吃透案情，图表法是一种捷径：
职务侵占罪（刑法第271条），是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
该罪名常表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。
从客观上看，不可否认，胡某通过操作，利用自己实际掌控x公司的职务便利，指使财务人员，将本属x公司的资产转移至胡某个人的D公司所有。貌似符合“职务侵占罪”的客观外在表现和行为结果。
这也是公诉机关坚持胡某构成犯罪的根本原因。

2

拨开云雾，探寻真相

真相往往隐藏在纷繁复杂的表象之下。
随着案卷材料的深入研究，经过多次与当事人的沟通，发现本案几个隐藏的关键事实：
1.x公司与B公司之间，存在长期业务往来。经对账，X公司尚欠B公司500万元货款；
2.存在一份客观书证《情况说明》，证实：胡某、C公司“自愿债务加入X对B的欠款，并承担连带责任”。
3. B公司民事起诉过X公司后主动撤案，又向胡某及C公司提起诉讼，并获得法院判决支持，要求胡某及C公司向B支付500万元欠款。（当事人提供信息，不在案卷中）
4.涉案600万元的设备及货物买卖，均有买卖协议、销售发票等书证。
综合全案的证据事实，表面上看，x公司丧失了600万设备和货物的所有权；但实质上， x公司对B公司的500万债务同时转嫁到了胡某和C公司。
事实的真相渐渐浮现。
并非如公诉机关认为：D公司未花一分钱，便拿到了X公司价值600万的设备及货物。而事实是，x公司同时减少了500万元的债务。
债务消减，是另一种方式的利得。

3

明确主观故意：

资金循环的真实原因

胡某资金循环的真实目的到底是什么？
对于当事人的辩解，不能全信，但必须认真倾听。也许，就隐藏着看似不合理的真相与辩点。
胡某在供述中多次辩解，彼时x公司被国外乔丹公司诉讼，并在市中院申请执行。公司账户被冻结无法正常开展经营，D公司系x公司经销商，共用同一工厂，且当时胡某正与x公两位投资人洽谈D公司的股权转让事项。若转让成功，x与D公司实质上均未同三位股东所有，不存在侵害任何一家企业的权益。
然而，对于胡某上述供述，不论是公安还是检察院，均认为其在做无理辩解，均不理睬、未予查证。
若胡某辩解成立，则主观上便不存在非法侵占的故意。
如何证实当事人无罪辩解的真实性？

4

积极取证：不惧刀尖上的舞蹈

自从成为刑辩律师后，在不同场合，多次聆听过许多前辈的教诲：“刑事律师，谨慎取证！”
甚至一位全国著名的刑辩大咖说过，他办理案件从不取证。
为何绝大多数辩护人，谈“取证”色变？
伪证，就像时刻悬在刑辩律师头上的一把利剑，稍不留神便陷入“伪证罪”旋涡，为一个案件搭上自己的职业前途实在不划算，因此，绝大多数律师宁可选择“安全”地看看卷， 被动式辩护。
 然而，要想获得良好的辩护效果，仅仅被动“拆墙”远远不够，即使拆掉一两块砖，仍然很难动摇法官的的内心确信。
“进攻是最好的防守”。（出自德国军事家 克劳塞维茨《战争论》）
同样适用刑事辩护。
最直接有效的进攻性辩护，并非“拆墙”，而是自己搜集、制造“炮弹”，用无法否认的“客观事实”，彻底动摇控方指控体系。
结合本案的特殊情况，我们决定通过向法院申请调取、向家属收集调取、自行查询等方式
收集对当事人有利的客观证据：
 （1）x公司被国外乔丹公司申请执行的书证材料；
（2）胡某与x公司投资人洽谈转让D企业股权的证据材料；
（3）某律师起草的股权转让邮件，申请法院对该律师调查取证；
（4） B公司起诉x公司后撤诉的书证、B公司民事起诉C公司和胡某的书证。 

 

5  积极沟通，说服法院：

一审打掉整个罪名

（图片均来源于网络）
做辩护人最难的，并非是对事实和证据的把握，而是与人相处之道。
如何通过说服法官，实现当事人利益最大化？
某种意义上，刑事辩护是说服的艺术。
构建无罪辩护体系之后，剩下便是如何说服法官的艺术。
靠谱的辩护人，不会错过任何一个与法官当面沟通案情的机会。
借着多次到法官办公室补充阅卷、提交证据调取申请书的契机，和法官多次简要阐述过辩护观点。我尊重有礼，对方也谦和有度。
一审法官是个中年女庭长，看我挺着大肚子阅卷，特意关照给我找了个椅子坐下。庭长极其认真负责，非常乐意倾听辩护人的意见，多数情况庭长只听不言语，偶尔也会提出反驳的意见，以至于后来《判决书》采纳我们辩护意见，直接去掉整个职务侵占罪名时，作为辩护人，我们仍有些喜出望外。
因为
量刑指导意见
按照《江苏省高院的量刑指导意见》：
“职务侵占数额达100万元的，在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点，数额不满900万元的，每增加15万元，增加一个月刑期确定基准刑；数额超过900万元的，超过部分每增加30万元，增加一个月刑期确定基准刑。”
若全部认定《起诉书》指控职务侵占罪的600万金额，当事人将面临5-8年有期徒刑！若数罪合并执行，一审判决至少是17年有期徒刑以上刑罚。
幸好，没有辜负家属和辩护人共同的努力
感谢尊重事实和证据的法官！感谢法律！

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作者
王丽淋 律师

王丽淋律师 ，国浩律师（苏州）事务所刑事资深顾问、苏州大学法学学士、南京师范大学法律硕士、苏州园区律师专家库成员、苏州人民检察院听证员。 王丽淋律师拥有丰富的刑事案件办理经验，曾获得“办案能手”、“市十佳”、“省级优秀考核庭”等十余项荣誉。 转入律师执业后，王律师秉持“专业、敬业、用心”的原则办案，多个案件获得无罪效果，也代理过多起有重大社会影响的案件：包括被《焦点访谈》报道公安厅挂牌督办的重特大环境污染案、某市扫黑除恶第一案、全国500强企业董事长合同诈骗案、某省金融行业地震第一案等。王律师还担任多家企业刑事法律顾问，倡导企业建设合规体系、合法合规经营，依法高效维护企业及企业家的合法权益。 王丽淋律师热心公益，不仅创建了园区律协“益起园梦”公益品牌，还积极策划、组织公益活动。

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