转自：尚权刑辩
作者：龙宗智，四川大学教授、博士生导师
2021年5月22日，第一届“证据法学论坛”研讨会在西南政法大学成功举办。本次论坛，由西南政法大学法学院主办，西南政法大学证据法学研究中心承办，国家毒品问题治理研究中心、北京尚权律师事务所协办。
论坛围绕“毒品犯罪中的证据问题研究”和“刑事司法中经验法则的运用研究”两个研讨主题，深入地探讨了“毒品犯罪证据的收集及规制”、“毒品犯罪证据的审查与认定”、“经验法则的基础理论”以及“经验法则的司法适用”等议题，取得了丰硕的研究成果。
以下是四川大学龙宗智教授在论坛上的发言，整理刊发以飨大家。
我对经验法则问题曾经有过论述，但是没有专门研究。让我到会议上来作主题发言，给我一个思考和学习的机会。思考这个问题的时候，我首先想到一个案例。2010年，武汉大学莫洪宪教授主持的毒品犯罪方面一个社科研究项目，邀请我一起到云南德宏调研、讲课。当地公检法提出一个对他们影响极大的案件。这个案件已经终审判决，但是德宏公检法不服。这个案件很有典型意义，就是湖南人莫卫奇运输毒品案，两次一审判处死刑立即执行。第一次上诉，云南高院二审发回重审；第二次上诉审，直接判决被告无罪，不仅无罪释放还获得国家赔偿。所以对当地公检法以及整个刑事司法体系有很大的震动。我们去了之后他们首先提出这个案例。这个案件提出的问题正是和本次研讨会讨论的核心问题有关，就是根据印证证明事实，还是可以凭经验法则推断事实。
争议的焦点是被告对运输毒品是否明知。二审的观点是在明知问题上印证不足。因为被告人否认明知，而他的上线曾经说被告不知道，但是后来又改变口供说被告应当知道。也就是说两个主要证据只有半个证据对证明明知有利。总体情况看，印证不足，疑罪从无。这是二审法院的观点。一审法院德宏中院则认为可以推断被告明知。第一，被告多次同一路线同一方式运输毒品，应当知晓真实情况。第二，也是更为重要的，他舍近求远，从瑞丽到芒市，绕走盈江，多走三分之二的路，而且前面还有一个人带路，是为了避开瑞丽江桥检查站，该行为也符合毒品会议纪要所要求的明知的认定标准。第三点，最后一次运输的时候，他改写了自己的名字，将自己名字的后两个字作了同音不同字的修改，就是为了避免多次运输乘飞机时引起警方的注意。所以一审认定为明知，认定的基础是经验法则支持的间接证据与间接事实。主要有两项经验法则在这里的运用，一是多次实施同一行为，应当对这一行为的性质和意义有更深的了解。第二是采取规避执法检查、隐蔽真实身份的行为，应当是知道本身行为违法。
这个案件从已知信息看，我认为可能有过度强调印证，而对经验法则运用重视不够之嫌。而目前适度强调经验法则，对改善印证模式，实现有效证明具有重要的作用。因此本研讨会以毒品犯罪为载体，探讨经验法则运用是很有意义的。
经验法则是大陆法系的概念，但英美法系也使用，相关法理和学理已经有大量研究，已经形成了成熟的理论，尤其在民事诉讼中适用比较广泛。我发言的主题是经验法则的基础理论，但时间十分有限，研讨会不需要重复介绍已有的研究成果。刚才介绍的案例也是为了增加大家的实感，便于问题的展开。在这个基础上谈三个问题。
首先，经验法则的概念和基本特征是什么？
经验法则有两种基本含义，它是指依靠经验即某种一般性的知识判定案件事实的法律规则，也是指可以作为事实认定依据的各种一般性知识。对于经验法则的特征有很多人做了总结，我认为它主要有以下几个特征：第一是普遍性。就是对人们的生活经验具有普遍意义的内容，运用归纳法进行总结，有学者称为“涵括”（generalization）,并由此获得普遍适用的价值，这是经验法则第一个特征。
第二是相对确定性，包括两个方面，第一方面具有确定性，如果某种经验只有或然性，没有确定性不足以称为法则，也不足以成为裁判根据。但另外一方面，这种确定性具有相对性，它适用于特定的条件，而且有时可能会出现例外的情况。
第三是效能差异性，有的经验发展具有难以推翻的普遍性效能，比如太阳从东方升起，因为它是自然规律。也有一般生活经验和常识，这些经验法则作用效力比较有限，可能出现例外情况。
第四是性质的双重性。经验法则是一种证明方法，也是一种审查判断的方法，这是从当事人与法官不同的角度来讲的。但在同时，经验法则也是一种法规则，违反经验法则可以作为认定判决错误的根据，可以作为上诉的法定理由。
第五是功能多样性，有国外学者称将其概括为三种功能，一是启发性功能，二是解释性功能，三是证明性功能。我将其简略概括为两种实用功能，一种是检验性功能，即检验证据和事实的检验性功能；一种是佐证性功能，即支持证据与加强证据，证明案件事实的功能。
第二个大的问题，经验法则的运用和研究的几个误区。
第一个误区，是混淆经验判断和经验法则的运用。法律的生命是经验不是逻辑，经验判断无处不在，经验法则往往贯彻其中，但是不能简单地说经验判断就是经验法则的适用，这是我们经常混淆的。比如说相关性判断，华尔兹说，根据判断者对事物的一种感觉进行相关性判断，这种感觉肯定是经验，但是不意味着一定是经验法则的运用，因为它是运用个体的经验而不一定是应用一般性的知识，它甚至可能是一种直觉，而不是经验法则的逻辑推断。
经验法则在实务中，主要运用于两种情况和对象。第一是运用某种一般性知识，对证据和事实的真实性，或者是事实主张能否成立进行检验，这就是检验性功能。这是一种情况。第二是利用间接证据去推论，通常需要经验法则。比如刚才举例说的带毒品的避开毒品检查，逃避检查是明知的证据，就是根据经验法则。这也可以说是佐证性功能。不过有的时候经验判断和经验法则运用有一定的交叉，比如说合法性判断，是否属于刑讯逼供，是一个经验判断问题。但刑讯逼供是否达到难以忍受的程度，是否因此构成排除证据的理由，既是一种个体化的经验判断，基于自己的感受认知，又可能运用一般性的经验法则，即通常情况下，人对何种暴力或软暴力会达到难以忍受的程度。
第二个误区，认为经验法则可以适用于法律适用的选择，这是一部分的学者的观点。我认为这也是一个误区。法律适用选择当然也需要适用者的经验基础。比如有人说，许霆案的法官，曾运用他的司法经验进行重判的法律选择，这是运用经验法则。但我认为，这不是适用经验法则，而是适用法官个体的司法经验。而且，扩大适用范围，会把法律适用问题和事实判断问题混淆起来，模糊概念的界定与问题的性质，也不利于特定问题研究的深入。
第三个误区是混淆经验法则运用中推定和推论的关系。目前学界与实务界有一种普遍的混淆，就是把利用间接证据依靠经验法则推断案件事实，尤其是对明知的判定，误称为推定案件事实。如上午谢登科教授的发言，称这类情况都属于推定。许多学者和司法工作者都是这样用的。不过，我认为这是普遍误用推定的一个例子。我认为这种判断只能认为是推断、推论或认定，不能称为推定。第一个理由：推定是需要降低标准，转移证明责任，如巨额财产来源不明罪。然而，间接证据加上经验法则推断明知，并没有降低证明标准，并没有转移证明责任。第二个理由，这里的推定，是有罪推定，而刑事诉讼的通则是无罪推定，刑事诉讼法规定检察机关承担证明责任，禁止有罪推定。只有在法律明确规定的情况下，说巨额财产来源不明罪，才能作有罪推定。对明知进行有罪推定，违背了基本的刑事诉讼原则和刑事诉讼法的规范，因此没有法律依据。第三个理由，从比较研究的角度看，根据联合国反毒品公约等“打击犯罪三公约”，对明知等事实的认定，可以根据客观实际情况进行推断。是inference，而不是presumption。中文文本对这个词的翻译是不适当的，我前些年写的《推定及其界限》一文专门谈了联合国公约中文文本翻译的错误。
因此，刑事诉讼中的推定，主要是依靠法律规范，而不主要依靠经验法则；而对案件事实的推断，主要依靠经验法则而不是法律规定。比如说前一种情况，如巨额财产来源不明及非法持有国家秘密文件的犯罪，在基础事实之上，主要根据法律规定认定犯罪。后一种情况，如携带毒品躲避检查是推断明知，主要依赖经验法则而不是法律规定。
第三个大问题，经验法则和印证的关系。
其一，中国的刑事证明，印证为主，经验法则为辅，但经验法则应用不可或缺。印证为主，实际上是强调证据裁判，印证是基本的证明方法。这种印证包括直接证据的相互印证，也包括间接证据的指向一致。今天上午有法官讲了现在的案件情况，估计大约50%以上的毒品案件是没有口供等直接证据，而是用间接证据的指向一致来证明，这也是一种印证方法的运用。但是经验法则运用不可或缺。第一，经验法则具有验证的功能。一方面参与印证的各个证据应当接受经验法则的检验，以确立其本身作为定案根据的资格，另一方面，通过印证证明所获得的案件故事，必须接受经验法则的检验。印证中的单个证据或印证证明的事实，如果经不起经验法则的检验，印证就很可能是虚假的印证。第二，经验法则具有佐证功能。证据印证不充分的时候，经验法则可以通过间接证据及间接事实的佐证，以及佐证直接证据来加强印证。或者说多个间接证据的运用，在经验法则的基础上进行多种推论因此证明案件事实。比如刚才说的莫卫奇案一审法院的推论，改名字，绕着走，多次带毒，都支持明知的推论。改善印证模式就要进一步发挥经验法则的验证功能和佐证功能，这也就是我们曾经提到的，进一步发挥心证的功能。
其二，在中国印证模式之下，经验法则运用可能会受到一定的限制。因为经验法则往往是主观判断，它是自由心证不可或缺的部分。因此总体上具有心证的特征。而中国的刑事证明强调外部性而不太强调内省性，强调客观性而不太重视主观性。因此，印证模式十分强大，经验法则运用受到一定的限制。我曾经在“印证与自由心证”的文章中总结了印证模式存在的五种原因。近期正在做一个研究，认为印证模式作为一种具有整体主义特征的证明模式，似乎与我国目前的社会治理方式有某种程度的契合，这种契合也许正是印证模式生成的根本性的制度缘由。而在强大的印证模式之下，经验法则支持的情理判断和经验方法可能会受到一定的抑制。中国为什么治理方式和证明方式有一定的同构性，因为目前国家的管理与治理有整体主义方面论的特征，表现之如国社一体，不是国家和社会的二元分离；政、法一体，政治与法律、政治与司法的高度融合；司法一体，就是公检法互相制约，且互相配合；法院一体而不是法官独立。审委会是最高审判组织，院领导有审判监督管理的权力。此外还有具有整体主义特征的办案质量考评核查制度，包括现在的案件评查。在这种整体主义治理方式之下，只能采取强调客观性与外部性的，由多个证据信息协调支撑的，且基本由书面材料构成的相对稳定的证据体系，反之注重主观感受与经验法则运用，具有个体化特征的证据审查方法，其作用可能会受到一定的限制，特别是在大案要案的判断之中。不过这种证明方式需要改善，需要加强心证的功能，加强经验法则验证与佐证功效。这种改善有赖于治理方式的适当调整，也有赖于推行必要的司法改革。包括这些年推进的以司法责任制为中心的，司法体制综合配套改革。以及审判为中心的诉讼制度改革，陪审员制度改革等，都能促进经验法则在重大有争议案件的事实判断中发挥重要作用。
以上是我的报告内容。
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