转自：悄悄法律人
作者：刘艳红，法学博士，东南大学法学院、反腐败法治研究中心教授、博士生导师
来源：《东南学术》2021年第2期，本文责任编辑：廖先慧、于若水
摘要：为更好地践行实质刑法三部曲的理念，必须对其整体思维加以分析。面对刑法规范中成文或不成文的构成要件要素（尤其是后者）需要补充解释的情形，应基于古典法哲学的理性主义以及经典罪刑法定原则的处罚值得处罚的行为之实质侧面，建立以客观构成要件违法性与主观构成要件有责性的实质二阶层的犯罪论体系。同时，对刑法规范予以实质解释，并以此避免“无罪之罚”现象的出现，通过形式入罪和实质出罪，建构形式上“有罪不一定罚”的出罪通道，从而充分实现刑法的人权保障机能。
关键词：实质刑法三部曲；罪刑法定；形式入罪；实质出罪
建构一种理论体系是困难的，却也是必要的。“形式刑法与实质刑法是我国学界关于如何理解罪刑法定原则及犯罪构成理论的重要学派之争，对于如何准确理解刑法的规范、进而准确认定犯罪具有重要的理论意义。”然而，实质刑法三部曲《实质刑法观》《实质犯罪论》《实质出罪论》缘何产生，则需结合理论背景予以理解。同时，实质刑法三部曲的理论体系是如何建构的，实践运用又是如何展开的，也需要基于刑法基本立场予以顺藤摸瓜式的逻辑分析，以使实质刑法三部曲能够被更好地理解，并实现刑法的合理定罪。
一、问题的提出
在理论上，刑法中存在着大量的不成文的构成要件要素，即“根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所缺的，成立犯罪所必须具备的构成要件要素”。如过失犯中的注意义务、不作为犯的作为义务、非法定目的犯中的犯罪目的，这种不成文的构成要件要素又可称为开放的犯罪构成要件要素。同时，刑法中存在的成文的构成要件要素，如“拐卖”“证人”“杀害”等，也并非因其成文就不需解释。在司法适用中，对它们的解释适用并不比不成文的构成要件要素所花的功夫少。那种希望通过概念与逻辑来建构一个封闭的体系，借此能让法律的适用如同数学逻辑问题的解答般具有最高程度的安定性，被证明是不切实际的梦想。因为，作为实际情况，“对过失犯、不真正不作为犯等，不可能规定完结的构成要件”，“在构成要件该当性的判断中排除一切经由裁判官的评价所进行的补充，是不现实的”。换言之，开放的以及经由开放的构成要件所推导出来的不成文的构成要件要素的存在是实然事实，并非学者主观想象出来的产物，与其回避不承认，不如积极理性地面对并在补充构成要件时保持正确而严格的解释态度方为妥当之法。
在实践中，存在大量形式上符合犯罪构成要件，实质上却不具有可罚性的案件，而司法机关往往秉持入罪思维生硬地将其定罪。如杨风申非法制造爆炸物案。河北省赵县南杨家庄村有在元宵节举行五道古火会（即烟花表演）的习俗，作为古火会的传承人，杨风申在2016年元宵节前囤积用于制造“梨花瓶”的烟火药达15千克。一审法院以非法制造爆炸物罪判决被告人杨风申有期徒刑四年零六个月。石家庄中级人民法院二审判决杨风申犯非法制造爆炸物罪，免予刑事处罚。本案从形式上看，法院是严格依据《刑法》第125条以及相关司法解释进行裁判的。2009年11月16日最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，非法制造烟火药3000克以上的，即可成立非法制造爆炸物罪，而杨风申用于制造“梨花瓶”的烟火药远远超出该标准。但从实质上看，五道古火会是河北省赵县南杨家庄村极具特色的传统民俗文化活动，已经传承两千余年，早已成为当地百姓欢度元宵不可或缺的娱乐方式，并内化为他们文化生活传统的一部分。按照笔者对民法公序良俗原则的研究，这种行为完全符合公序良俗原则的规定。而一种得到民法认可的行为却要被科处刑罚，无疑破坏了法秩序的统一性。此外，五道古火会早在2011年即被纳入河北省非物质文化遗产保护之列，这意味着古火会得到了国家的批准，这种批准也应包括烟花的制作和燃放。一个历史形成的、有着广泛群众基础并得到国家批准的行为却被司法机关论以犯罪，这种定罪的意义何在?如果不定罪的话又该如何出罪?又如，出卖亲生子女的行为是否一律定《刑法》第240条的拐卖儿童罪?比如林成金拐卖儿童案。被告人林成金的儿子林清宾和儿媳林巧兰均系残障人士，2017年3月间，儿子和儿媳第二胎生下一名男婴却无力抚养，故林成金欲将该男婴出卖给他人抚养。之后林成金经人搭线结识收买人赵某（另案处理），将该男婴以人民币6万元的价格卖给他人，现该男婴已被解救并归还其家人抚养，法院因此判决林成金构成拐卖儿童罪。然而，如果将自己亲生子女送养他人，并没有非法获利目的，就不能区分民法收养与刑法拐卖儿童犯罪的界限。因此，对于拐卖儿童罪，应该解释出“非法获利目的”这一不成文的构成要件，相关司法解释正是这样限缩本罪处罚范围的。
刑法理论背景和司法实践现状让笔者意识到，理论上存在诸多有待补充和解释的构成要件，实践中则经常出现形式思维和实质思维、形式理性与实质理性的激烈冲突，这种冲突直接影响司法实务对行为是否构成犯罪的性质认定。
从法系归属分析，我国法律应当属于大陆法系。我国刑法继受了大陆法系传统中的政治性和形式性，对公民人权保障重视不够，刑法适用中个案正义亦考虑不足。正义就是使每个人各得其所并具有永恒的意义。个案正义不是对普遍正义的背叛，而是在普遍正义之下对正义的坚守。强调不成文的构成要件要素的理解和使用，并主张对刑罚规范的可罚性要件进行实质解释，进而主张构建以目的理性为出发点、以二阶层为架构的实质犯罪论体系，可以合理吸收英美法系中经验主义和实用主义的有效成分，对我国传统犯罪论体系予以适当纠偏，使之朝着学术化与实质化方向发展，兼顾刑事司法的普遍正义与个案正义，使我国刑法在司法实务的推动下走向合适的进化之路。实质三部曲正是在此意义上展开的。
二、实质刑法立场的理论展开：四位一体的架构
法教义学的重要使命之一就是将对法律概念的逻辑分析概括为一个体系，这种体系研究要有说服力，就必须组成一个相互和谐的整体。实质刑法理论的建构也必须秉承这种体系思想，使其各个组成部分逻辑连贯、首尾一体。实质刑法立场的法哲学基础是自然法的理性主义，同时经典的罪刑法定原则是其法治主义基础，在法哲学和法治主义基础之上，提出实质刑法的基本立场是实质刑法观，两个核心命题是实质犯罪论与实质解释论。法哲学基础、罪刑法定原则、实质犯罪论体系、实质解释论构成了实质刑法立场四位一体的理论架构。实质刑法观是对刑法的一种整体看法，关乎刑法的法哲学基本立场，其所要解决的乃是刑法的思维模式问题，即是以形式思维还是实质思维来处理刑法中的根本问题，并以此为基点建构刑法的犯罪论体系与解释理论及方法。而犯罪论体系是整个刑法体系中最为基础的问题，刑法解释理论则是刑法适用的方法论。
首先，在法哲学基础方面，实质刑法理论受西方古典自然法学派的影响甚深，而理性主义法律观则是整个自然法学派的基础。古典自然法学派兴起于17—1８世纪的启蒙运动。在16世纪持续了30年的宗教战争中，信仰冲突达到顶峰，基督教界在宗教信仰的纷争中被撕碎，自然法的神学论据被排斥出去，这给人类自我意识的觉醒提供了空间，他们开始信任自己的理解力，相信“知识（Ｗｉｓｓｅｎ）应该替代信仰（Ｇｌａｕｂｅｎ）”。古典自然法学派的代表人物有格劳秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等。他们推崇理性主义的法律观，认为自然法实质上就是理性，理性、正义与自然法具有天然的一致性，自然法是根本理性的象征，法就是这个“根本理性”和各种存在物之间的关系。
实质刑法理论正是从古典自然法学派的理性主义法律观出发的。理性主义法律观的基本主张是，世界上存在着某一普遍的、客观的价值秩序或原则，它是人类共同理性永恒不变的自然规律的体现，是规范人类生活的正义规范，也是实在法制定的基础，理想的法律体系就要建构在这种符合“自然”即理性的基础之上。实质刑法理论以此为基点，认为在实然的刑法规范背后，存在着应然的法的公平正义的价值理念。实质刑法理论的目标即是运用理性的方法，在刑法规范的意义框架内致力于寻求立法者的原意，挖掘并呼应实然刑法规范背后所体现的应然的正义之理。
其次，在罪刑法定原则上，西方经典的罪刑法定原则被表述为“无法无刑”即“法无明文规定不处罚”，“无法无罪”即“法无明文规定不为罪”。它是出罪原则，体现的是入罪禁止机能，强调入罪从严，以确保公民权利空间免受法官罪刑擅断，其根本目的在于防止国家刑罚权力遭到来自政治等方面的滥用，并使人民知悉刑罚的禁止与命令的界限，体现了刑法的人权保障机能。而我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯规行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”该条规定是入罪原则，体现的是出罪禁止机能，遵循有法可依、有法必依的追责思想，强调有罪必罚，以确保公民违法行为必然受到法律追究，其根本目的在于确保国家刑罚权的行使，体现了惩罚犯罪与维护秩序的社会保护机能。这种偏向入罪的罪刑法定原则容易使司法人员在超出法条可能的文义射程内进行刑法的适用，单纯基于处罚必要性的考量就将法无明文规定的行为解释成犯罪。这样的罪刑法定原则将会导致刑罚权的无限扩张，进而干预到人民生活的方方面面，与刑法作为法律体系最后保障法的地位和功能不符。比如使用人工辅助生殖技术偷换精子案。2020年，王某、李某夫妇通过“试管婴儿”手术产下一子，后经ＤＮＡ鉴定发现该孩子与丈夫“王某”不存在血缘关系。经查，为王某夫妇进行“试管婴儿”手术的主治医生赵某因个人家庭不和及对社会不满，在医疗过程中以自己的精子替换了王某的精子为李某进行“试管婴儿”手术，导致李某生下其与赵某的“试管婴儿”。案发后，公安机关进一步侦查发现，赵某用同样手法作案多起，多名被害人已产下“试管婴儿”。从中国特色罪刑法定原则出发，此种行为的危害性不可说不大，入罪思维因此成为主导。为了处罚此种行为，《刑法》第224条合同诈骗罪、第234条故意伤害罪、第236条强奸罪、第275条故意毁坏财物罪、第336条非法行医罪、第335条医疗事故罪，都可以被当作有法可依的法。如此一来，给赵某定罪自然不是难事。然而，如果按照西方经典罪刑法定，此种行为法无明文规定，所以不为罪不为刑。可见，同样是罪刑法定，在对一个有社会危害性的行为是否定罪的问题上差别是很大的。根据我国台湾地区所谓的“刑法”，“至于医师未征得妇女之同意，乘其不知或在无意识状态中，而以自己或第三人之精液为其人工授精者，类似于‘刑法’第225条所定的乘机奸淫罪（对于妇女乘其心神丧失或其他相类似之情形，不能抗拒而奸淫之者，处3年以上10年以下有期徒刑）。以强暴胁迫为之者，类似于‘刑法’第221条所定的强奸罪（对于妇女以强暴胁迫、药剂、催眠术或其他方法，致使不能抗拒而奸淫之者，为强奸罪，处5年以上有期徒刑），应从重处罚。以诈术使妇女误信其为夫之精子，而听从人工授精者，类似于第229条所定的诈使听从奸淫罪，亦应从重处罚”。从西方“无法无罪无刑”的经典罪刑法定原则出发，只有类似于我国台湾地区“刑法”这样明确将偷换精子行为类型化为犯罪的才能定罪处罚，否则依据我国大陆地区刑法是无法定罪的。因此，无论是形式或是实质的罪刑法定原则，都是服务于限制国家刑罚权的发动这一目标，以维护刑法的自由保障机能。据此，不能认为形式的罪刑法定与实质的罪刑法定是两个不同的罪刑法定，它们只是从不同的角度理解罪刑法定原则，二者的目的皆在为刑罚立法权与司法权的发动提供“刹车装置”，以抵御国家刑罚权的扩张。从立法权的发动上看，立法者应尽量压缩犯罪圈，停止犯罪化的立法，从严控制刑法的处罚范围，严格规定并尽量明确各罪的罪状；从司法权的发动上看，应坚持严格解释的立场，禁止不利于被告人的类推解释，限制不利于被告人的扩大解释，允许有利于被告人的类推解释与扩大解释，充分发挥有利于被告人的原则，通过刑法适用严格控制司法中的定罪范围。
再次，在犯罪论体系上，实质刑法观主张实质的犯罪论，即构成要件符合性的判断，是从实质上判定是否存在值得处罚的法益侵害；而违法性与有责性的判断也必须以法益侵害或威胁为中心进行考虑。由此一来，犯罪的成立分为两个条件，即与违法性相关的客观构成要件和由责任类型化而来的主观构成要件。这就是实质二阶层的目的论犯罪论体系，它以甄别值得处罚的法益保护为目的，对于刑法中违法与有责构成要件进行实质解释，以避免处罚不该处罚的行为。
具体而言，实质二阶层的犯罪论体系在客观违法性层面主张结果无价值论。实质违法性论认为违法性的本质在于法益侵害，只有对法益造成实害或危险的行为才值得动用刑罚处罚。形式违法性论认为违法性的本质在于规范违反说。早期的规范违反说将违反社会伦理规范作为违法性的根据，不过伦理具有相对性、模糊性，刑罚也不是维持社会伦理的适当手段，因此这种观点已经没有多少学者支持。规范违反说发展至今也在不断吸收结果无价值论的内容。例如，高桥则夫主张应在求诸法益保护的立场上展开行为无价值论。行为人通过其行为违反行为规范虽是违法性的核心要素，但行为规范本就与法益保护紧密相连。其一，从法益保护的立场来看，刑罚经常于法益被侵害后才发生作用。因为对杀人者科处刑罚，被害人也难以复活；对毁坏财物者科以刑罚，被毁的财物也无法复原。因此，通过刑法规范实现法益的保护，仅在对将来实现法益保护才具有意义。其二，行为规范是以法益保护为目的，故在判断行为人的行为是否违反行为规范时，仍必须对法益相关的事项进行判断。问题在于，行为规范违反说对法益保护原则的定位与结果无价值论完全不同。在结果无价值论看来，法益论的主要机能是“无法益侵害就无犯罪”意义上的消极的出罪功能。而行为规范违反说则将法益保护原则定位为“有法益侵害就有犯罪”意义上的积极的入罪功能，为了更加周延地保护法益，只要行为对于法益存在一般性、抽象性的危险，即可确认行为规范违反。当行为人着手实行犯罪时，不论是否导致法益侵害结果，其都已经违反了行为规范，刑罚即有介入之基础。虽然行为规范违反说同时从制裁规范的层面限制犯罪的成立范围，认为于犯罪评价阶段，除了考量行为对规范违反的危害外，在决定是否发动制裁以及决定制裁的内容时，仍应就事后确认的法益侵害程度的强弱进行通盘的考量。不过，对行为规范违反的重视已经埋下了扩张刑罚处罚范围的种子，理论上已经存在不是从法益侵害本身，而是从社会效果（法和平、社会心理面向）来决定行为可罚性高低的主张，或者认为结果无价值只涉及刑罚需求的考量，而与不法内涵无关。
笔者所主张的结果无价值论也不同于在不法阶层完全排除任何主观要素的极端结果无价值论，而是认同以山口厚为代表的日本刑法学者所提倡的带有折中性质的结果无价值论，这也是日本刑法学界的主流观点。该观点认为，行为人所欲进行法益侵害的行为意思，一旦会让法益侵害的危险性提高，就应成为主观的不法要素，如目的犯中的目的、未遂犯中的既遂故意等。极端的结果无价值论虽有诸多优点，但笔者以为该理论过于倚重结果，偶然防卫无罪论即是一例。按照持极端的结果无价值论学者的观点，所谓的防卫意识不会影响违法性的认定。行为人只要在客观上制止了正在进行的不法侵害，即使其主观上没有认识到任何防卫情状而仅出于单纯杀人的故意，仍可成立正当防卫而阻却违法。而按照笔者所主张的折中的结果无价值论，在偶然防卫的场合，行为人并非不构成犯罪而是构成犯罪未遂。此外，在择一故意的场合，甲明明看到前面有两个人仍开枪射击，如果子弹从两人中间穿过并没有造成任何损害的后果，此时该如何定性?按照极端结果无价值论的逻辑，此时不需要定罪也毋庸考虑甲的主观认识。但如果甲枪击仅造成了擦伤的结果，倘若不考虑甲的主观认识，就难以区分该行为到底是故意伤害还是故意杀人。因此，在一些行为并未产生实害后果时，仅评判结果无法得出合理的结论，必须借助行为本身有无价值进行判断。
极端结果无价值论的缺陷还表现在正当防卫的认定中。最近几年，正当防卫实务中盛行的“唯结果论”就与极端的结果无价值论有一定的关系。极端的结果无价值论反对区分行为的相当性与结果的相当性或者行为限度与结果限度，认为“不存在‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”，行为限度与结果限度不应区分，而应作为一个要件并进行综合判断。既然行为限度没有独立判断的必要，并且结果过当手段就一定会过当，那么在防卫人的反击行为造成不法侵害人重伤、死亡时，自然容易肯定防卫行为明显超过必要限度。而要清除“唯结果论”的痼疾，避免正当防卫沦为“僵尸条款”，就要考量防卫人实施反击行为时的具体情境。2020年８月2８日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第2条即强调，要防止事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人，而应设身处地地考虑防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。这体现了防卫限度的认定由结果向行为偏移的动向，可视为对极端结果无价值论的一种拨乱反正。
实质二阶层的犯罪论体系在主观有责性层面提倡规范的责任论。该理论主张，社会期待每个成员遵守法律规范，并在具体情况下实施适法行为；犯罪则是行为人违反了这种社会期待而实施的反社会的行为，对之自然应该加以非难。以过失犯为例，基于规范责任论，对过失犯的成立强调对行为人结果预见义务和结果回避义务的双重规范评价。新过失论认为，行为人即便对结果具有预见可能性，但如果履行了结果回避义务则不成立过失犯。旧过失论是以结果预见义务为判断标准，而结果预见义务的范围太广，容易扩大过失犯罪的处罚范围，比如李心草案。2019年9月８日下午，在罗秉乾的提议下，其与李心草等四人到酒吧饮用啤酒24瓶，后因四人未赶上末班地铁，罗秉乾提议找酒吧继续饮酒。饮酒过程中，李心草逐渐出现醉酒反应。其间，李心草先后五次走出酒吧均被扶回，其第四次走出酒吧时到盘龙江欲翻越护栏，被罗秉乾拉回，第五次走出酒吧时也被罗秉乾等人扶回酒吧。当李心草第六次起身离开酒吧时，李某某昊跟随她一起外出，李心草拦下一辆出租车，李某某昊在车外告诉驾驶司机李心草喝多了，让出租车先不要走。此时李心草拉开出租车右后门突然下车，穿过绿化带向盘龙江边跑去，李某某昊、罗秉乾见状先后追赶，但李心草已翻越江边护栏并坠江溺亡。昆明市盘龙区法院对被告人罗秉乾以过失致人死亡罪判处有期徒刑1年零6个月。按照检方的观点，当李心草醉酒反应明显加剧，特别是第四次走出酒吧后出现了想要跳江的迹象，此时的罗秉乾对李心草出门可能危及其自身生命安全已有所预见。可是，有预见可能性并不一定就构成过失犯罪。新过失论以结果回避义务为中心，是否违反这一义务是从事前角度设立一个行为准则，只有那些僭越社会生活准则的不当行为才会违反结果回避义务。本案中，罗秉乾邀约喝酒的行为本身只是一个日常生活行为，并没有僭越社会生活准则，也未创设法所不允许的危险。在李心草第四次、第五次走出酒吧时，罗秉乾均跟随而出，并将李心草扶回酒吧。李心草冲出出租车跳江自杀对于罗秉乾等人而言很难说存在结果回避的可能性，因为即便罗秉乾等人打车将李心草送去医院甚至让她坐上警车，李心草也仍有可能打开车门冲入江中。“行为人是否具有结果回避义务以及具有怎样的结果回避义务（应当采取何种回避措施），关键取决于行为本身的危险性以及相关因素。”本案中，罗秉乾虽有结果预见义务也有结果回避义务，但如果行为人已履行了结果回避义务，此时仍然发生了危害结果，则不应追究行为人的刑事责任，对结果的预见义务是行为人的责任要素，对结果的回避义务的履行是行为人排除责任的理由，行为人已经采取了在当时情境下所必要的回避措施就不应构成过失犯罪，因此罗秉乾的行为不构成过失致人死亡罪，仅需承担民事上的赔偿责任。
在期待可能性的功能定位上，笔者主张期待可能性只能作为出罪事由而不能作为入罪事由，同时反对将期待可能性作为一般性的刑罚恕免事由，而应将其定位为调节性的刑罚恕免事由，仅允许在“极其稀有的特殊案例中”以不可期待为由宣判行为人无罪。例如出卖亲生子女，按照《刑法》第240条拐卖妇女、儿童罪的规定，应该构成拐卖儿童罪。但根据2010年3月15日《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》的规定，如果不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难等原因，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，即便收取少量“营养费”“感情费”，仍属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。在这种情况下行为人不具有期待可能性，法不可原，但情有可原。
最后，在实质解释论上，实质解释论的根据乃是罪刑法定原则的实质侧面———刑罚法规的适当性，即刑罚法规规定的犯罪和刑罚都应是适当的。
实质解释论是罪刑法定原则的实质内容在刑法解释理论上的体现，具体而言包括以下三方面内容：第一，必须禁止处罚不当罚的行为。刑法具有法益保护机能，立法者在决定何种行为当罚、何种行为不当罚时，其指导思想就是法益保护。“立法者把必须透过刑法加以保护的人类生活上重要利益或价值，以书写成‘构成要件’的方式加以类型化、明确化、法定化，并放置于刑法分则中”，换言之，行为当罚与否应当“以该法益是否具有用刑罚法规加以保护的必要”为基准加以判断。对于那些具有社会危害性的行为，只有别无他法唯有采用刑事制裁手段方能有效保护法益时，才能被规定为犯罪。第二，罪刑的均衡性要求对犯罪行为科处刑罚的严厉程度必须与行为的社会危害性大小相适应，必须罪重刑重、罪轻刑轻，若失去均衡，将不当限制或侵害个人的权利与自由，与罪刑法定原则的主旨相悖。第三，刑罚法规因不明确而无效。为落实人权保障的要求，刑罚法规规定的犯罪构成要件与法律效果，必须尽可能达到一定的明确程度，从而使国民得以了解刑法所欲禁止的内容，否则不明确的刑法法规将变相剥夺国民预测犯罪与刑罚后果的可能性，进而侵犯国民的行动自由。越严厉的刑罚制裁，越应仔细精确地描述其禁止内容。罪刑法定原则通过事前明文规定的法律达到“罪和刑的法定”，但并不意味着处罚违反刑罚法规的行为就一定是正当的。只有同时在实质上满足以上三项内容的“法定的罪和刑”才是适当的。反之，如果刑罚法规没有满足以上三项内容，则要通过解释来满足。立足于此基点的解释就是实质的刑法解释。例如前述杨风申非法制造爆炸物案，杨风申用于制造“梨花瓶”的烟火药达15千克，超过司法解释规定的3千克标准，从形式上看确实符合《刑法》第125条非法制造爆炸物罪的构成要件，但从实质上看，这种行为既然已经内化成当地传统文化生活的一部分，符合民法上的公序良俗原则，也得到了国家的批准，并不具备值得动用刑罚处罚的法益侵害性，亦即缺乏处罚的必要性与合理性。
实质解释论致力于从处罚必要性与合理性的角度对构成要件进行解释，将刑法规定不尽合理的构成要件，通过实质的刑法解释限制其适用，将形式上符合刑法条文字面含义但实质上不具有可罚性的行为排除在犯罪圈之外，充分实现刑罚处罚的妥当性，让刑法真正成为犯罪人人权保护的大宪章。
实质解释论的功能是建立“有罪不一定罚”出罪机制，弥补我国罪刑法定原则的缺陷。实质解释并不能用于入罪，因为以实质解释来入罪极易扩张刑罚权的处罚范围，这将是对法治的践踏。相反观点认为，实质解释论能用来入罪是理所当然的，并没有任何理论上的障碍。当某种行为并不处在刑法用语的核心含义范围内，但具有处罚的必要性与合理性时，则应当在符合罪刑法定原则的前提下对刑法用语进行扩大解释，即便这种解释不利于被告人也可以被采纳。问题在于，这种解释思路可能会得出诸多难以接受的解释结论。例如，将《刑法》第25条第1款中的“共同故意犯罪”解释为“共同有意识地犯罪”，进而将过失的共同正犯涵盖到共同犯罪中来；在单位实施非单位犯罪，即便不能追究单位的刑事责任，也应该追究直接责任人等的刑事责任，否则后果将不堪设想；将《刑法》第263条中作为抢劫罪的法定刑升格条件之一的“冒充军警人员抢劫”中的“冒充”解释为假冒和充当，故军警人员显示其身份抢劫的，也应认定为冒充军警人员抢劫等。这些解释皆超出一般人对该用语的理解，属于不利于行为人的类推解释，有违罪刑法定原则的基本精神。虽然这种观点一再声称实质解释论用来入罪时也应在罪刑法定允许的范围内进行，但通过以上的条文解释便知，即使承认不利于被告人的扩大解释，也应限于极为特殊的情况。如不扎紧不利于被告人扩大解释的绳索，它就会释放出吞噬公民自由的负效应。当刑法条文的文义被解释者扩展到极限之际，也是罪刑法定原则失却其入罪禁止的功能之时。我们应时刻谨记，借助实质解释论入罪犹如在钢丝上起舞，稍有不慎就会跌入类推解释的渊薮。
三、实质刑法立场的司法实践：形式入罪、实质出罪
按照国内部分学者的观点，“形式解释和实质解释是中国学者基于对犯罪论的不同理解而提出来的”，具体而言，形式犯罪论主张对构成要件进行形式的解释，而实质犯罪论则主张对构成要件进行实质的解释。也有学者将问题聚焦于对构成要件性质的不同理解上，认为行为构成要件说将构成要件视为价值中立的现象，构成要件并没有实质内容，故只能对构成要件进行形式的解释。而违法类型说与违法有责类型说则要求构成要件说明行为对法益的侵害与威胁，因此应对构成要件进行实质的解释。以上观点均有其合理性，不过，形式解释与实质解释之争是随着罪刑法定原则被明文化为刑法的基本原则后才开始出现的，而围绕着罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的讨论，进一步引发了形式解释与实质解释的问题。
如果重视罪刑法定的形式侧面，期待构成要件具有“明示哪种行为将被处罚的机能（罪刑法定主义机能）”，则将构成要件理解为“客观的、形式的、记述性而且是价值中立的‘类型（框架）’”就顺理成章，构成要件因此被认为与伴随评价的违法性判断相分离。相反，倘若着眼于罪刑法定主义的实质化，期待构成要件具有“甄别值得处罚的法益侵害行为”之机能，则抛开“是否值得处罚”这一规范性评价，构成要件难以成立。据此，罪刑法定、构成要件与犯罪论体系就成为在同一逻辑链条上层层推进而发展出来的刑法问题，形式的罪刑法定重视形式的构成要件论进而主张建立形式的犯罪论体系，而实质的罪刑法定则倡导实质的构成要件论并主张建立实质的犯罪论体系。
在中国特色罪刑法定原则之下，为了实现经典罪刑法定原则人权保障理念，刑法解释应该坚守如下准则，而这也是形式与实质解释关系的准则，即：形式入罪、实质出罪。
（一）形式入罪
如果严格遵守形式入罪准则，实践中想要入罪是十分困难的。形式入罪是指根据成文的构成要件要素的形式规定，采用文义解释或者平义解释方法，对某种行为进行入罪。
比如刘军华伪造事业单位印章案。被告人胡果因本人毕业证书丢失，便向被余燕燕提议找人一起伪造其两人的毕业证书，余燕燕同意。后胡果通过路边小广告与制售假证的刘军华联系，并向刘军华提供了毕业证书样本以及二人的照片、个人信息等，刘军华帮二人制作了两份写有其姓名的湖南省平江县某职业技术学校毕业证书。按照形式入罪的要求，司法机关定罪必须按照刑法条文的规定，此案涉及《刑法》第2８0条伪造事业单位印章罪。所谓“伪造”印章，是指按照真实的印章制作不真实的印章，包括有形伪造与无形伪造，前者是指没有制作权限的人冒用事业单位的名义制作印章；后者是指有制作权限的人擅自以事业单位的名义制作与事实不相符的印章。这里的不真实一定要纯粹是不真实的，而本案中纯粹不真实意味着胡果、余燕燕两人根本没有在湖南省平江县某职业技术学校读过书，只是想做个假文凭冒充该校的学生。根据形式入罪，该种行为不符合伪造事业单位印章罪的成文构成要件要素，应该予以出罪，而非入罪。
形式入罪是恪守形式罪刑法定原则的基础，离开了对构成要件的形式理解，入罪入刑就会违背罪刑法定原则。比如假结婚过户京牌案。近年来以“结婚”为手段过户京牌指标违法犯罪持续高发，北京警方“平安3号行动”对此开展打击整治。通过八天连续作战，截至2020年11月6日，共抓获嫌疑人166人，其中124人以结婚为手段骗取、买卖北京市小客车指标的违法犯罪行为，因涉嫌买卖国家机关公文罪已被公安机关依法刑事拘留，起获结（离）婚证及大量电子转账记录。例如，白某妮（女，26岁）201８年以来结离婚17次，变更过户车辆15辆；励某妮（女，37岁）201８年以来结离婚2８次，变更过户车辆23辆。然而，这种行为不能被解释为《刑法》第2８0条买卖国家机关公文罪。根据体系解释，《刑法》第2８1条非法生产、买卖警用标志罪中，将车辆号牌作为警察专用标志，即车辆号牌不应该是公文。根据文义解释，公文“是指国家机关及其下属部门在其职权范围内，以其名义制作的用以指示工作、处理问题或者联系事务的各种书面文件，如决定、指示、通知、报告、信函、电文等。这些公文，都是以制作公文的国家机关的名义，加盖该国家机关的公章发布的，或者以指定的负责人的名义代表该国家机关签发的”。而车辆号牌不是书面文件，二者不是同一类事物。如果将车辆号牌认定为公文，实乃类推解释入罪。如果形式入罪作为罪刑法定最基本的要义都可以被实务部门肆意突破，那么法治的底线将会丧失，因此，形式入罪的重要性不言而喻，它是坚守罪刑法定原则的第一道藩篱。
（二）实质出罪
立法者在规定构成要件的时候，是从众多的行为中将值得作为犯罪处罚的类型性的法益侵害与威胁的行为挑选出来，以刑法的方式加以规制。这就意味着只有那些严重侵害或危及法益的行为在立法者看来才属于犯罪，于是，对那些形式上符合犯罪构成要件，但实质没有达到值得动用刑罚处罚的行为就应在解释上予以出罪。
对于形式要件均符合的犯罪行为，能否定罪要根据实质解释论的精神来判断———即处罚那些值得处罚的法益侵害行为。换言之，如果行为根据我国《刑法》第13条但书规定，情节轻微危害不大的，即便形式上入罪，但根据实质刑法解释论“有罪不一定罚”的出罪机制，也应该予以出罪处理。比如万箐非法捕捞水产品案。2020年4月14日，万箐购买了3条地笼网并将其放入高邮湖中，两天后万箐收网时发现只捕获了50克左右的小虾。2020年4月1８日凌晨，万箐在上述放置地笼网的位置用“敌杀死”试验效果时，被高宝邵伯湖渔政监督支队的执法人员当场查获。法院经审理认为，被告人万箐在禁渔期使用俗称“绝户网”的地笼网实施非法捕捞的同时，变本加厉采取投放农药的方式实施毒鱼非法捕捞，情节严重，构成非法捕捞水产品罪，一审判决万箐拘役二个月。
按照形式入罪来认定万箐构成《刑法》第340条的非法捕捞水产品罪并无问题，因为湖边明确标识此湖处于禁渔期，万箐对此明知却仍实施非法捕捞的行为，无论从客观还是主观上看均符合非法捕捞罪的构成要件。但从实质刑法理论的立场上看，将这种轻微的违法行为认定为非法捕捞水产品罪并不妥当。虽然法院认为万箐用地笼网进行捕捞，将小鱼苗一网打尽，严重不利于水产品的繁衍，还使用农药毒害水产品，该行为具有很大的恶性。但笔者以为，考虑到万箐是初犯、偶犯，且其捕捞水产品的目的不是拿到市场上进行贩卖，危害性并不是很大，在该案中万箐形式上构成犯罪，但实质不应该定罪。
再如宋某某妨害公务案。2019年6月17日上午，南京市雨花台区法院执行局执行人员正在执行公务，案件利害关系人宋某与申请执行人倪某发生争执，宋某情绪激动，挥拳殴打了倪某。在劝阻无效后，执行法官与法警上前将宋某控制。宋某的儿子宋某某见状冲上前抓起执行人员刘法官的胳膊狠咬一口，并扬言自己是艾滋病病毒携带者。根据艾滋病的基本常识，通过咬人的方式传播艾滋病需要咬人者口腔出血，血液接触到被咬的人才会传染，而一般情况下皮肤足以保护人体免受艾滋病的传染。事实上该案的当事人刘法官也没有感染上艾滋病毒，轻易将宋某某的行为认定为故意伤害罪缺乏对刑法的基本尊重。由于经过鉴定后本案没有出现伤害的结果，不符合故意伤害罪至少要求轻伤的要求，因此法院最终认定宋某某构成《刑法》第277条的妨害公务罪，属于以暴力、威胁的方式阻碍国家机关工作人员依法执行职务。艾滋病人咬人一口属于暴力、威胁的方式乍看好像没有问题，但并非所有的暴力都能被认定为妨害公务罪中的暴力、胁迫方式，有些暴力、威胁的程度如果对法益的侵犯过于轻微则不值得刑法处罚。一旦降低本罪的入罪门槛就会使妨害公务罪成为公权力的保护罪名，而没有给公民任何喘息的空间，毕竟无法排除公民在被执法时情绪和沟通上出现一些问题，对这类行为应予以出罪。
对于不作为犯中的作为义务，如何进行补充解释以明确其义务的来源以及有无，决定着不作为犯的处罚范围。以拒不支付劳动报酬罪为例。被告人王鼎系某独资公司负责人，其经营期间先后拖欠10余名雇员工资款共24万余元。2013年6月，因缺乏经营资金等原因，王鼎关闭公司后外逃，所欠员工工资一直未有给付。众雇员因索要未果向江苏省淮安市淮安区人社局申告，人社局以在其住处张贴行政处罚决定书的方式限定被告人王鼎于2014年2月11日前履行支付雇员工资义务。但被告人王鼎逾期未有履行，淮安区人社局遂将该案移送公安机关。淮安区法院经审理认为，被告人王鼎以逃匿的方法逃避支付其公司劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令后仍不支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。
在本案中，被告人王鼎明明拖欠雇员24万余元的工资却关闭公司外逃，经淮安区人社局责令支付后仍不支付，符合《刑法》第276条之一拒不支付劳动报酬罪“以逃匿等方法逃避支付劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的”的规定，从形式上看可以定罪。但是笔者所主张的实质刑法观来源于开放的构成要件理论，该理论在不作为犯、未规定目的的目的犯中均有广阔的适用空间，需要法官根据犯罪的一般原理或者具体各罪的成立特征等因素加以补充。拒不支付劳动报酬罪的实质是不履行支付劳动报酬的义务，属于真正的不作为犯罪，要求行为人必须在具有支付劳动报酬的义务和支付能力的情况下却仍不履行支付义务才能构成该罪。其中，无论是以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，还是有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，都是以行为人有支付能力为前提。行为人转移财产时，已经表明行为人具有支付能力；行为人没有支付能力而逃匿时，不可能成立本罪。本案已经清楚地表明被告人王鼎是因缺乏经营资金等原因才关闭公司后外逃，这就意味着王鼎不具有支付雇员工资的能力，因此对王鼎不能适用拒不支付劳动报酬罪。本案的出罪是基于不作为犯成立条件的原理对刑法分则罪名进行补充的适例，支付能力乃是拒不支付劳动报酬罪中的一个开放的构成要件或不成文的构成要件要素。
对于非法定的目的犯而言，应该通过实质解释补充犯罪构成要件所具有的某种特定目的，《刑法》第205条虚开增值税发票罪即为适例。比如陈松柏、施维昌虚开增值税专用发票案。林建基在向陈松柏推销节能器材过程中，得悉陈松柏为提高公司现有设备价格以显示公司经济实力，欲购买一些伪造票据做公司账目。林建基即表示愿意提供，陈松柏提出虚开票据数额为3700余万元人民币。施维昌在陈松柏的授意下，根据该公司现有设备虚列了一张价格3700余万元人民币的设备清单，林建基则根据陈松柏、施维昌提供的发票样式及设备清单，以松苑公司为受票人开具发票326份。一审法院认定被告人陈松柏、施维昌构成虚开增值税专用发票罪，判处陈松柏有期徒刑十年、施维昌有期徒刑五年。二审法院则改判上诉人陈松柏和施维昌无罪。
对于被告人陈松柏、施维昌为了显示公司经济实力，向他人购买虚开的伪造增值税专用发票的行为，一种观点认为构成虚开增值税专用发票罪，一审法院即持此立场。理由是从《刑法》第205条的规定来看，立法者并未将虚开增值税专用发票罪规定为目的犯和结果犯，法条中看不出成立该罪必须有抵扣税款或骗取出口退税的目的以及造成国家税款流失的犯罪结果。只要虚开增值税专用发票达到一定数量即构成犯罪。然而刑法解释的目标之一就在于从法条文字中挖掘那些未被成文化的构成要件，如果解释方法得当便能将这些开放的或不成文的构成要件作为出罪的有力工具。本罪被规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”第六节“危害税收征管罪”中，这就要求虚开增值税专用发票的行为必须要对市场经济秩序乃至税收征管秩序产生威胁，即要判断虚开行为是否有骗取国家税款的危险。在本案中，注明为固定资产的增值税专用发票不能用来抵扣税款，所以国家税款不会因其行为而遭受损失，如果只有虚开而没有骗税，并不具有值得处罚的法益侵害性，因此，本罪的成立要求行为人具有骗取税款的目的，换言之，骗取税款罪是非法定的目的犯。被告人向他人购买虚开的伪造增值税专用发票只是为了夸大公司的实力，从而在与外商谈判中取得优势地位，主观上也没有骗取国家税款的目的，二人的行为不构成虚开增值税专用发票罪。
总之，形式入罪主要使用文义解释，实质出罪主要使用目的解释；形式入罪的行为不一定就构成犯罪，还要进行可罚性以及违法和有责性程度的实质评判，有可能有罪不一定罚，通过实质出罪予以处理。实质出罪除了针对成文的构成要件要素是否具有值得处罚的法益侵害性外，更主要是针对不成文的构成要件要素如过失犯的注意义务、不作为犯的作为义务、非法定犯的犯罪目的、法定犯的前置法，将这些不成文的构成要件通过实质解释论解释出来后，可以发挥构成要件限定刑法处罚范围的作用，从而有效保护公民的自由和人权。
四、结语
实质刑法三部曲的构建回应了刑法学派之争，结合了罪刑法定原则的理解与适用，它既是刑法哲学层面探讨，也是犯罪论体系的构建，更是司法实践层面的展开。形式入罪可以使定罪量刑恪守罪刑法定原则的法治标准之底线，实质出罪可以构建中国特色罪刑法定原则所缺乏的出罪渠道。唯有如此，入罪与出罪、形式与实质才能互为辅佐，发挥准确定罪量刑以及刑法之社会保护与人权保障的重要机能。正如德国罗克辛教授所言：“正确的解释，必须同时兼顾法律的文意与法律的目的，仅仅满足其中一个标准是不够的。”符合文意的解释就是形式解释，符合法律（刑法法益保护）目的的解释就是实质解释。形式解释论与实质解释论在刑法解释中能够相互重合，也能够相互分离；入罪和出罪正是它们分离的两个不同场景。出罪层面的实质解释论，其实是帮助实现入罪层面形式解释论的最佳效果，使入罪更有说服力，出罪更有合理性。
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