喻海松

有关部门就利用互联网上网服务营业场所制作、复制、传播淫秽电子信息行为适用法律问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为：

互联网是指直接进行国际联网的计算机信息网络。互联网上网服务营业场所内部局域网不属于互联网，在互联网上网服务营业场所内部局域网内制作、复制、传播淫秽电子信息的行为不适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定。

【解读】

一、问题由来

2010年，某地破获了一起利用互联网上网服务营业场所制作、复制、传播淫秽电子信息的案件。经鉴定，属于淫秽电子信息的视频文件68个。但是，对于互联网上网服务场所内部局域网是否属于互联网，该案是否可以适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《淫秽电子信息解释》）的有关规定进行定罪处罚存在争议。有关部门就此问题征求最高人民法院研究室意见。

二、主要争议问题

关于利用互联网上网服务营业场所制作、复制、传播淫秽电子信息行为，是否应当适用《淫秽电子信息解释》的相关规定，主要存在以下三种意见：

第一种意见认为，利用互联网上网服务营业场所制作、复制、传播淫秽电子信息行为不应当适用《淫秽电子信息解释》的相关规定。根据《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第三条第二项的规定，互联网络是指直接进行国际联网的计算机信息网络。因此，互联网上网服务营业场所内部局域网不属于互联网，不适用《淫秽电子信息解释》的规定。对于传播淫秽物品构成犯罪的，可以依照第三百六十四条第一款的规定定罪处罚；不构成犯罪的，可以依照治安管理处罚法第六十八条的规定予以处罚。

第二种意见认为，在局域网内制作、复制、传播淫秽电子信息，应当适用《淫秽电子信息解释》的相关规定。主要理由如下：（1）从立法本意上看，传播淫秽物品罪打击的是具有社会危害性的传播淫秽物品的行为，所以对于通过局域网传播淫秽物品，造成严重社会危害的，应当适用《淫秽电子信息解释》的规定追究行为人的刑事责任。（2）从社会危害性看．通过局域网传播淫秽物品的危害性并不一定比通过互联网传播淫秽物品的危害性小。《淫秽电子信息解释》中已经规定根据传播的淫秽物品数量等多个角度衡量传播淫秽物品行为的社会危害性并确定情节的严重程度。所以，只要达到《淫秽电子信息解释》规定的数量标准，就应当按照《淫秽电子信息解释》的规定追究行为人的刑事责任。（3）从网络的本质上看，《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》主要是针对计算机信息国际联网管理的规定，而《淫秽电子信息解释》中所称“互联网”应当理解为通过网络连接的计算机，而不应当仅仅指全球互联的公共网络。

第三种意见认为，在局域网内制作、复制、传播淫秽电子信息，是否应当适用《淫秽电子信息解释》的相关规定，应当视具体情况而定。互联网上网营业场所内对公众开放供不特定对象使用的局域网，应视为互联网，在该场所内在局域网内制作、复制、传播淫秽电子信息，应当适用《淫秽电子信息解释》的相关规定；仅供特定人员内部使用的局域网，不应视为互联网，在该场所内在局域网内制作、复制、传播淫秽电子信息，不应当适用《淫秽电子信息解释》的相关规定。

三、研究意见及其理由

经认真研究，并征求有关部门意见，最高人民法院研究室认为：互联网是指直接进行国际联网的计算机信息网络。互联网上网服务营业场所内部局域网不属于互联网，在互联网上网服务营业场所内部局域网内制作、复制、传播淫秽电子信息的行为不适用《淫秽电子信息解释》的规定。主要考虑如下：

1．从解释的界限来看，不宜将互联网上网服务营业场所内部局域网解释为互联网。《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第三条第二项对互联网有着明确的界定，即“直接进行国际联网的计算机信息网络”，这也是人们对于互联网的通行理解。查阅国务院及各部委的有关法律、规章，虽未见对局域网是否属于互联网有明确界定，但从相关规定来看，互联网应当不包括局域网。《互联网上网服务营业场所管理条例》第十六条第二款规定：“互联网上网服务营业场所经营单位提供上网消费者使用的计算机必须通过局域网方式接入互联网，不得直接接人互联网。”从这一规定可以看出，互联网上网服务营业场所内部局域网实际上是连接上网消费者使用的计算机与互联网的媒介，虽然同互联网相连，但不属于互联网。因此，在《淫秽电于信息解释》未对互联网作出特殊界定的前提下，不宜对互联网作出不同于通行理解和专门法规的解释。

2．从《淫秽电子信息解释》的起草背景来看，互联网不包括内部局域网。《淫秽电子信息解释》只适用于利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的犯罪。这类利用互联网、公共通讯网络实施的淫秽电子信息犯罪，较之传统的淫秽物品犯罪，具有广泛性、迅速性的特点，从而社会危害性更大。因此，《淫秽电子信息解释》针对这类犯罪规定了单独的定罪量刑标准，较之一般淫秽物品犯罪，从严予以打击。以互联网为例，由于互联网能够直接进行国际联网，其开放性、及时性、大容量等特点使得淫秽色情内容不断泛滥，且表现出不同于传统淫秽物品的特征，从而使得有必要专门针对这些行为作出统一规定。而内部局域网不具备上述特性，不属于《淫秽电子信息解释》的规制对象。

3．从《淫秽电子信息解释》的具体内容来看，互联网上网服务营业场内部局域网不属于互联网。《淫秽电子信息解释》是针对利用直接进行国际联网的计算机信息网络制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息作出的专门规定。例如，《淫秽电子信息解释》第三条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件、淫秽音频文件、淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等定罪量刑的标准就是依据互联网能够直接进行国际联网的特性而制定的。正是基于互联网开放性、及时性、大容量等特点，利用互联网实施上述行为的社会危害性远大于传统方式，从而定罪量刑的标准也应专门予以规定。而利用相对封闭的互联网上网服务营业场内部局域网制作、复制、传播淫秽电子信息行为在社会危害性上小于利用互联网实施的行为，因而不应适用《淫秽电子信息解释》规定的定罪量刑标准。

4．从罪责刑相适应原则的要求来看，不宜对利用互联网上网服务营业场内部局域网制作、复制、传播淫秽电子信息行为适用《淫秽电子信息解释》的相关规定定罪量刑。罪责刑相适应原则是我国刑法的基本原则。根据刑法第五条的规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这就要求根据行为的社会危害性程度，来确定相对合理的刑罚。由于局域网的相对封闭性和使用主体的相对小范围，通过局域网传播淫秽物品的危害性一定比通过互联网传播的危害性小。通过互联网传播淫秽电子信息，可以将淫秽电子信息传播至互联网连接的世界各国，而通过局域网传播淫秽电子信息，只能传播至局域网内部的使用者。在互联网上发布淫秽电子信息，互联网上数以亿计的网民都可以访问查看，而在局域网上发布淫秽电子信息，只要局域网内部相对少的使用者可以查看。可见，利用互联网上网服务营业场内部局域网制作、复制、传播淫秽电子信息行为同利用互联网作、复制、传播淫秽电子信息行为相比，前者的社会危害性程度远远低于后者，在刑罚上自然应当轻于后者。因此，基于罪责刑相适应原则，对利用互联网上网服务营业场内部局域网制作、复制、传播淫秽电子信息行为，不能直接适用《淫秽电子信息解释》，在定罪量刑标准应远远高于《淫秽电子信息解释》的定罪量刑标准。

5．不适用《淫秽电子信息解释》的规定，并不会导致放纵违法犯罪行为。对于不属于《淫秽电子信息解释》规定的制作、复制、传播淫秽电子信息的案件，可以根据数量、后果等综合判断其社会危害性，构成犯罪的，直接根据刑法规定定罪处罚；不构成犯罪的，依照治安管理处罚法第六十八条的规定予以处罚。

作者简介：喻海松，最高人民法院研究室。

来源：《司法研究与指导》2012年第1辑（总第1辑）