条文内容

第一百五十一条 走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上，并处或者；情节特别严重的，处或者，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。

走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于走私国家禁止进出口的货物、物品犯罪及其刑事处罚的规定。本条共分四款。

本条第2款是对走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪及其刑事处罚的规定。“国家禁止出El的文物”，是指国家馆藏一、二、三级文物及其他国家禁止出口的文物。“珍贵动物”，是指列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物和列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。主要有大熊猫、金丝猴、白唇鹿、扬子鳄、丹顶鹤、白鹤、天鹅、野骆驼等。珍贵动物的“制品”，是指珍贵野生动物的皮、毛、骨等制成品。“其他贵重金属”，是指铂、铱、铑、钛等金属以及国家规定禁止出口的其他贵重金属。

对于走私珍贵动物及其制品的行为，本款根据情节轻重规定了三个量刑档次：

第一档刑，对于走私珍贵动物及其制品的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款规定，具有下列情形之一的，依照第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准的；

（二）走私珍贵动物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；

（三）走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，但具有造成该珍贵动物死亡或者无法追回等情节的。

第二档刑，情节特别严重的，处l0年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条第3款规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”：

（一）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（二）规定的数量标准的；

（二）走私珍贵动物制品数额在一百万元以上的；

（三）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成该珍贵动物死亡、无法追回等情形的。

第三档刑，情节较轻的，处5年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款规定，走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，或者走私珍贵动物制品数额不满二十万元的，可以认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。

另外，不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

立法理由

直接侵犯国家的外贸监度，严重影响国家的关税征收、资金积累，冲击国内市场，具有很大的社会危害性。世界各国刑法都有关于走私罪的规定。1997年《刑法》在第151条中以具体列举的方式对走私国家禁止进出口货物、物品的犯罪作了专门规定，包括走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪。对走私所列举的违禁货物、物品以外的普通货物、物品的，则按照偷逃关税的数额定罪量刑。

1997年《刑法》实施后，有关部门提出，除了刑法所具体列举的禁止进出口的货物、物品外，国家还根据维护国家安全和社会公共利益的需要，规定了其他一些禁止进出口的货物、物品，如禁止进口来自疫区的动植物及其制品、禁止出口古植物化石等。对走私这类国家明令禁止进出口的货物、物品的，应直接定为犯罪，不应也无法同走私普通货物、物品一样，按其偷逃关税的数额定罪量刑。为适应惩治这类危害较大的走私行为的需要，2009年2月28日，第十一届全国人大常委会第七次会议通过的《刑法修正案（七）》对刑法第151条第3款的规定作适当修改，增加走私“国家禁止进出口的其他货物、物品”的犯罪及刑事责任的规定。

中央关于深化司法体制和工作机制改革要求进一步落实宽严相济的刑事政策，完善死刑法律规定，适当减少死刑罪名，调整死刑与无期徒刑、有期徒刑之间的结构关系。各有关方面反复研究，一致认为，我国的刑罚结构总体上能够适应当前惩治犯罪、教育改造罪犯、预防和减少犯罪的需要。但在实际执行中也存在死刑偏重、生刑偏轻等问题，需要通过修改刑法适当调整。

一是，刑法规定的死刑罪名较多，共68个，从司法实践看，有些罪名较少适用或基本未适用过，可以适当减少。

二是，根据我国现阶段经济社会发展实际，适当取消一些经济性非暴力犯罪的死刑，不会给我国社会稳定大局和治安形势带来负面影响。针对上述情况，《刑法修正案（八）》取消了近年来较少适用或基本未适用过的13个经济性非暴力犯罪的死刑。具体是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，，票据，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，，，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。以上取消的l3个死刑罪名，占死刑罪名总数的19.1％。

根据《刑法修正案（八）》的规定，本条作了两处修改：

第一，取消走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的死刑规定。

第二，对走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪取消死刑后，相应调整了这类犯罪的处刑，将原“处五年以上有期徒刑”的规定修改为“五年以上十年以下有期徒刑”，将原“无期徒刑”的规定修改为“十年以上有期徒刑、无期徒刑”。

 

构成要件

一、概念

走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄国家禁进出口的珍贵动物或其制品进出国（边）境的行为。本罪属选择性罪名，具体可分解为走私珍贵动物罪、走私珍贵动物制品罪。走私其中之一的即构成本罪，既走私了珍贵动物、又走私了珍贵动物制品，也只构成本罪一罪，不能实行数罪并罚。

二、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪构成要件

（一）客体要件

本罪所侵犯的客体是国家对珍贵动物及其制品禁止进出口的制度。本罪的犯罪对象则是国家禁止进出口的珍贵动物及其制品。所谓珍贵动物，是指国家重点保护的珍贵稀有的陆生、水生野生动物。其不仅包括具有重要观赏价值、科学研究价值、经济价值以及对生态环境具有重大意义的珍贵野生动物，亦包括品种数量稀少、濒危绝迹的濒危野生动物。既可以是我国特产的，亦可以是虽不属于我国特产但已在世界上列为珍稀濒危种类的动物。根据国家《野生动物保护法》的规定，国家重点保护的珍贵动物分为一级保护动物和二级保护动物。再根据国务院1998年12月10日的《国家重点保护野生动物名录》，属于珍贵动物的有256个种或种类，如大熊猫、金丝猴、猕猴、文昌鱼、白唇鹿、扬子鳄、丹顶鹤、天鹅、野骆驼等。至于珍贵动物制品，是指珍贵动物皮、毛、骨等制成品。上述珍贵动物及其制品还必须为国家禁止进出口，才能成为本罪对象。否则，虽为珍贵动物及其制品，但不为国家禁止进出口，即使有走私行为，亦不能构成本罪。 

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为违反海关法规，逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，进出国（边）境的行为。其行为方式与走私武器、弹药罪的行为大体一致，具体可参见走私武器、弹药罪的有关介绍。 

（三）主体要件

本罪的主体为一般主体，年满16周岁具有的自然人及单位都可以构成本罪而成为本罪主体。

（四）主观要件

本罪在主观方面只能出于故意，过失不能构成本罪。行为人不知道属珍贵动物及其制品或虽知道为珍贵动物及其制品但却不知道为国家禁止进出口，即使有走私的客观行为，亦不能构成本罪。至于其目的，既可以是为了非法牟利，也可以是其他目的，但这不会影响本罪成立。

 

认定要义

一、本罪与非罪的界限

区分二者也应当从主观方面与客观方面两方面去把握。从主观方面看，如果行为人的确不知道其所携带、运输、邮寄过境的是珍贵动物及其制品，即其主观上没有故意，不能认为其构成走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，从客观方面看，如果行为人走私行为的对象只是一般的动物及其制品，一般不以犯罪论处。当然，如果其走私一般动物及其制品，偷逃应税数额较大，可以构成走私普通货物、物品罪。

符合下列情形之一，情节显著轻微的，可以不以犯罪处理：

（1）根据《走私解释》第9条第4款的规定，不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

（2）根据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法[2002]139号）第7条规定，走私珍贵动物制品同时具有下列情形，情节较轻，一般不以犯罪论处：

（一）珍贵动物制品购买地允许交易；

（二）入境人员为留作纪念或者作为礼品而携带珍贵动物制品进境，不具有牟利目的的。

二、本罪与非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵动物制品罪的界限

非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵动物制品罪是指违反野生动物保护法规，非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。它与走私珍贵动物、珍贵动物制品罪在犯罪对象上有一致之处，且在客观方面，走私珍贵动物及其制品的犯罪分子往往具有收买、倒卖的行为表现，故而二罪有一定相似之处。关键在于两罪侵犯的客体不同。走私珍贵动物、珍贵动物制品罪侵犯的客体是国家对外贸易管制，而非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵动物制品罪侵犯的客体则是国家对野生动物资源的保护制度。所以，在实践中，行为人在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止出口的珍贵动物及其制品，或者走私集团的成员分工在国内负责收购珍贵动物及其制品以及受走私团伙的收买、指使，帮助收购珍贵动物及其制品，这些行为均应认定为走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，而不是非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。 

三、为走私珍贵动物及其制品的罪犯提供便利条件行为的认定

根据本法第156条的规定，与走私珍贵动物及其制品的罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或其他方便的，应以走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的共犯论处。

四、以暴力、威胁方法抗拒缉私行为的认定

走私珍贵动物及其制品，并以暴力、威胁的方法抗拒海关人员的缉查，根据本法第157条规定，应以走私珍贵动物、珍贵动物制品罪和对其进行数罪并罚。

五、一罪与数罪的界限

对猎捕、杀害珍贵动物时没有走私的故意，行为实施完毕后又决定走私的，收购珍贵动物或者其制品时没有走私的意，行为实施完毕后又决定走私的，是定一罪还是数罪，学术界有不同的意见。本书观点认为:非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪与本罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪与本罪在客体、客观方面不同。本罪侵犯的客体主要是国家的海关监管制度，而其他两个罪侵犯的客体是国家的环境资源保护制度。本罪在客观方面表现为违反海关和野生动物保护法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄珍贵动物、珍贵动物制品进出国（边）境的行为。其他两个罪在客观方面则表现为，非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的行为和非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。因此，同时实施上述两种为的，应实行数罪并罚。行为人如果以走私为目的实施上述两种犯罪，走私的对象与上述两种犯罪的对象是同一宗的，属于牵连犯罪，按照处理牵连犯罪的原则，从一重罪处罚即按照走私珍贵动物、珍贵动物制品罪处罚。

六、本罪属选择性罪名

按照刑法的规定，行为人只要实施了走私珍贵动物或者走私珍贵动物制品其中一种行为，就构成本罪；实施了两种行为的，仍为一罪，不实行并罚。

七、注重对的惩治量

依照《刑法》第156条的规定，与走私珍贵动物、珍贵动物制品的犯罪分子通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的共犯论处。

 

量刑标准

依照《刑法》第151条第2款的规定，犯私珍贵动物、珍贵动物制品罪的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处5年以下有期徒刑，并处罚金。

依照本条第4款的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条第2款的规定处罚。

司法机关在适用《刑法》第151条第2款、第4款的规定处罚时，应当注意以下问题：

1.正确理解和适用本罪的基本刑

根据《走私解释》第9条第2款的规定，具有下列情形之一的，依照《刑法》第151条第2款的规定处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（1）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准的；

（2）走私珍贵动物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；

（3）走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，但具有造成该珍贵动物死亡或者无法追回等情节的。

海关和野生动物保护法，海本罪的基本刑是五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。这与一般犯罪的基本刑从低往高的顺序排列不一样，也与从最高死刑往下排列不一样。本罪是先列基本刑，后列情节特严重的，再列情节较节的。因此除了司法解释明确列为“情节较轻”的情形外，对构成犯罪的，首先考虑在基本刑范围内考虑，然后再考虑是否属于节特别严重、情节较轻的情形。

2.正确把握本罪的“情节较轻”

根据《走私解释》第9条第1款的规定，走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，或者走私珍贵动物制品数额不满二十万元的，可以认定为《刑法》第151条第2款规定的“情节较轻”。

3.正确把握本罪的“情节特别严重”

根据《走私解释》第9条第3款的规定，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第151条第2款规定的“情节特别严重”：

（1）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（二）规定的数量标准的；

（2）走私珍贵动物制品数额在一百万元以上的；

（3）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成该珍贵动物死亡、无法追回等情形的。

另外需要注意的是，犯本罪达到情节特别重的，财产刑只能判处没收财产。这是我国刑法规定中对判处有期徒刑必须附加适用没收财产的几个少有的规定之一。也就是说，即使主刑是判处十年以上有期徒刑的，也必须附加并处没收财产。主刑为无期徒刑的，更加必须附加并处没收财产。

4.武装掩护走私珍贵动物、珍贵动物制品或者以暴力、威胁方法抗拒缉私的处理

依照《刑法》第157条第1款的规定，武装掩护走私珍贵动物、珍贵动物制品的，在《刑法》第151条第1款规定的法定刑的幅度内从重处罚。行为人所携带的武器无论是否使用，均应按照《刑法》第51条第1款的规定处罚依照《刑法》第157条第2款的规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和《刑法》第27条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪依照数罪并罚的规定处罚。

5.关于量刑规范化

《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》对走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的量刑并未有作出规定，这主要是由于此类案件在司法实践中的发案率不高，最高司法机关还未能总结出一套比较完整的量刑规范化方案，有待于在总结经验的基础上再作出详细的规定。在此之前，各高级人民法院可以根据各地的社会治安状况、经济发展状况等因素，制定适合本省、自治区、直辖市实际情况的量刑规范化标准。在有关规定出台前，司法人员应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法和有关司法解释的规定判处刑罚。

 

解释性文件

最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释（2014年9月10日施行 法释〔2014〕10号）

【延伸阅读】《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

第九条 走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，或者走私珍贵动物制品数额不满二十万元的，可以认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。

具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准的；

（二）走私珍贵动物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；

（三）走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，但具有造成该珍贵动物死亡或者无法追回等情节的。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”：

（一）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（二）规定的数量标准的；

（二）走私珍贵动物制品数额在一百万元以上的；

（三）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成该珍贵动物死亡、无法追回等情形的。

不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

第十条 刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物。

走私本解释附表中未规定的珍贵动物的，参照附表中规定的同属或者同科动物的数量标准执行。

走私本解释附表中未规定珍贵动物的制品的，按照《最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》（林濒发〔2012〕239号）的有关规定核定价值。

 

最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释附表（2014年9月10日施行 法释〔2014〕10号）

中文名　拉丁文名　级别　(一)　(二)

蜂猴　Nycticebus　spp.　Ⅰ　3　4

熊猴　Macaca　assamensis　Ⅰ　2　3

台湾猴　Macaca　cyclopis　Ⅰ　1　2

琢尾猴　Macaca　nemestrina　Ⅰ　2　3

叶猴(所有种)　Presbytis　spp.　Ⅰ　1　2

金丝猴(所有种)　Rhinopithecus　spp.　Ⅰ　1

长臂猿(所有种)　Hylobates　spp.　Ⅰ　1　2

马来熊　Helarctos　malayanus　Ⅰ　2　3

大熊猫　Ailuropoda　melanoleuca　Ⅰ　1

紫貂　Martes　zibellina　Ⅰ　3　4

貂熊　Gulo　gulo　Ⅰ　2　3

熊狸　Arctictis　binturong　Ⅰ　1　2

云豹　Neofelis　nebulosa　Ⅰ　1

豹　Panthera　pardus　Ⅰ　1

雪豹　Panthera　uncia　Ⅰ　1

虎　Panthera　tigris　Ⅰ　1

亚洲象　Elephas　maximus　Ⅰ　1

蒙古野驴　Equus　hemionus　Ⅰ　2　3

西藏野驴　Equus　kiang　Ⅰ　3　5

野马　Equus　przewalskii　Ⅰ　1

野骆驼　Camelus　ferus　(=bactrianum)　Ⅰ　1　2

鼷鹿　Tragulus　javanicus　Ⅰ　2　3

黑麂　Muntiacus　crinifrons　Ⅰ　1　2

白唇鹿　Cervus　albirostris　Ⅰ　1　2

坡鹿　Cervus　eldi　Ⅰ　1　2

梅花鹿　Cervus　nippon　Ⅰ　2　3

琢鹿　Cervus　porcinus　Ⅰ　2　3

麋鹿　Elaphurus　davidianus　Ⅰ　1　2

野牛　Bos　gaurus　Ⅰ　1　2

野牦牛　Bos　mutus　(=grunniens)　Ⅰ　2　3

普氏原羚　Procapra　przewalskii　Ⅰ　1　2

藏羚　Pantholops　hodgsoni　Ⅰ　2　3

高鼻羚羊　Saiga　tatarica　Ⅰ　1

扭角羚　Budorcas　taxicolor　Ⅰ　1　2

台湾鬣羚　Capricornis　crispus　Ⅰ　2　3

赤斑羚　Naemorhedus　cranbrooki　Ⅰ　2　4

塔尔羊　Hemitragus　jemlahicus　Ⅰ　2　4

北山羊　Capra　ibex　Ⅰ　2　4

河狸　Castor　fiber　Ⅰ　1　2

短尾信天翁　Diomedea　albatrus　Ⅰ　2　4

白腹军舰鸟　Fregata　andrewsi　Ⅰ　2　4

白鹳　Ciconia　ciconia　Ⅰ　2　4

黑鹳　Ciconia　nigra　Ⅰ　2　4

朱环　Nipponia　nippon　Ⅰ　1

中华沙秋鸭　Mergus　squamatus　Ⅰ　2　3

金雕　Aquila　chrysaetos　Ⅰ　2　4

白肩雕　Aquila　heliaca　Ⅰ　2　4

玉带海雕　Haliaeetus　leucoryphus　Ⅰ　2　4

白尾海雕　Haliaeetus　albcilla　Ⅰ　2　3

虎头海雕　Haliaeetus　pelagicus　Ⅰ　2　4

拟兀鹫　Pseudogyps　bengalensis　Ⅰ　2　4

胡兀鹫　Gypaetus　barbatus　Ⅰ　2　4

细嘴松鸡　Tetrao　parvirostris　Ⅰ　3　5

斑尾榛鸡　Tetrastes　sewerzowi　Ⅰ　3　5

雉鹑　Tetraophasis　obscurus　Ⅰ　3　5

四川山鹧鸪　Arborophila　rufipectus　Ⅰ　3　5

海南山鹧鸪　Arborophila　ardens　Ⅰ　3　5

黑头角雉　Tragopan　melanocephalus　Ⅰ　2　3

红胸角雉　Tragopan　satyra　Ⅰ　2　4

灰腹角雉　Tragopan　blythii　Ⅰ　2　3

黄腹角雉　Tragopan　caboti　Ⅰ　2　3

虹雉(所有种)　Lophophorus　spp.　Ⅰ　2　4

褐马鸡　Crossoptilon　mantchuricum　Ⅰ　2　3

蓝鹇　Lophura　swinhoii　Ⅰ　2　3

黑颈长尾雉　Syrmaticus　humiae　Ⅰ　2　4

白颈长尾雉　Syrmaticus　ewllioti　Ⅰ　2　4

黑长尾雉　Syrmaticus　mikado　Ⅰ　2　4

孔雀雉　Polyplectron　bicalcaratum　Ⅰ　2　3

绿孔雀　Pavo　muticus　Ⅰ　2　3

黑颈鹤　Grus　nigricollis　Ⅰ　2　3

白头鹤　Grus　monacha　Ⅰ　2　3

丹顶鹤　Grus　japonensis　Ⅰ　2　3

白鹤　Grus　leucogeranus　Ⅰ　2　3

赤颈鹤　Grus　antigone　Ⅰ　1　2

鸨(所有种)　Otis　spp.　Ⅰ　4　6

遗鸥　Larus　relictus　Ⅰ　2　4

四爪陆龟　Testudo　horsfieldi　Ⅰ　4　8

蜥鳄　Shinisaurus　crocodilurus　Ⅰ　2　4

巨蜥　Varanus　salvator　Ⅰ　2　4

蟒　Python　molurus　Ⅰ　2　4

扬子鳄　Alligator　sinensis　Ⅰ　1　2

中华蛩蠊　Galloisiana　sinensis　Ⅰ　3　6

金斑喙风蝶　Teinopalpus　aureus　Ⅰ　3　6

短尾猴　Macaca　arctoides　Ⅱ　6　10

猕猴　Macaca　mulatta　Ⅱ　6　10

藏酋猴　Macaca　thibetana　Ⅱ　6　10

穿山甲　Manis　pentadactyla　Ⅱ　8　16

豺　Cuon　alpinus　Ⅱ　4　6

黑熊　Selenarctos　thibetanus　Ⅱ　3　5

棕熊(包括马熊)　Ursus　arctos(U.　a.　pruinosus)　Ⅱ　3　5

小熊猫　Ailurus　fulgens　Ⅱ　3　5

石貂　Martes　foina　Ⅱ　4　10

黄喉貂　Martes　flavigula　Ⅱ　4　10

斑林狸　Pronodon　pardicolor　Ⅱ　4　8

大灵猫　Viverra　zibetha　Ⅱ　3　5

小灵猫　Viverricula　indica　Ⅱ　4　8

草原斑猫　Felis　lybica　(=silvestris)　Ⅱ　4　8

荒漠猫　Felis　bieti　Ⅱ　4　10

丛林猫　Felis　chaus　Ⅱ　4　8

猞猁　Felis　lynx　Ⅱ　2　3

兔狲　Felis　manul　Ⅱ　3　5

金猫　Felis　temmincki　Ⅱ　4　8

渔猫　Felis　viverrinus　Ⅱ　4　8

麝(所有种)　Moschus　spp.　Ⅱ　3　5

河麂　Hydropotes　inermis　Ⅱ　4　8

马鹿(含白臀鹿)　Cervus　elaphus　(C.e.　macneilli)　Ⅱ　4　6

水鹿　Cervus　unicolor　Ⅱ　3　5

驼鹿　Alces　alces　Ⅱ　3　5

黄羊　Procapra　gutturosa　Ⅱ　8　15

藏原羚　Procapra　picticaudata　Ⅱ　4　8

鹅喉羚　Gazella　subgutturosa　Ⅱ　4　8

鬣羚　Capricornis　sumatraensis　Ⅱ　3　4

斑羚　Naemorhedus　goral　Ⅱ　4　8

岩羊　Pseudois　nayaur　Ⅱ　4　8

盘羊　Ovis　ammon　Ⅱ　3　5

海南兔　Lepus　peguensis　hainanus　Ⅱ　6　10

雪兔　Lepus　timidus　Ⅱ　6　10

塔里木兔　Lepus　yarkandensis　Ⅱ　20　40

巨松鼠　Ratufa　bicolor　Ⅱ　6　10

角辟鹈　Podiceps　auritus　Ⅱ　6　10

赤颈辟鹈　Podiceps　grisegena　Ⅱ　6　8

鹈鹕(所有种)　Pelecanus　spp.　Ⅱ　4　8

鲣鸟(所有种)　Sula　spp.　Ⅱ　6　10

海鸬鹚　Phalacrocorax　pelagicus　Ⅱ　4　8

黑颈鸬鹚　Phalacrocorax　niger　Ⅱ　4　8

黄嘴白鹭　Egretta　eulophotes　Ⅱ　6　10

岩鹭　Egretta　sacra　Ⅱ　6　20

海南虎斑　Gorsachius　magnificus　Ⅱ　6　10

小苇　Ixbrychus　minutus　Ⅱ　6　10

彩鹳　Ibis　leucocephalus　Ⅱ　3　4

白环　Threskiornis　aethiopicus　Ⅱ　4　8

黑环　Pseudibis　papillosa　Ⅱ　4　8

彩环　Plegadis　falcinellus　Ⅱ　4　8

白琵鹭　Platalea　leucorodia　Ⅱ　4　8

黑脸琵鹭　Platalea　ninor　Ⅱ　4　8

红胸黑雁　Branta　ruficollis　Ⅱ　4　8

白额雁　Anser　albifrons　Ⅱ　6　10

天鹅(所有种)　Cygnus　spp.　Ⅱ　6　10

鸳鸯　Aix　galericulata　Ⅱ　6　10

其它鹰类　(Accipitridae)　Ⅱ　4　8

隼科(所有种)　Falconidae　Ⅱ　6　10

黑琴鸡　Lyrurus　tetrix　Ⅱ　4　8

柳雷鸟　Lagopus　lagopus　Ⅱ　4　8

岩雷鸟　Lagopus　mutus　Ⅱ　6　10

镰翅鸡　Falcipennis　falcipennis　Ⅱ　3　4

花尾榛鸡　Tetrastes　bonasia　Ⅱ　10　20

雪鸡(所有种)　Tetraogallus　spp.　Ⅱ　10　20

血雉　Ithaginis　cruentus　Ⅱ　4　6

红腹角雉　Tragopan　temminckii　Ⅱ　4　6

藏马鸡　Crossoptilon　crossoptilon　Ⅱ　4　6

蓝马鸡　Crossoptilon　aurtum　Ⅱ　4　10

黑鹇　Lophura　leucomelana　Ⅱ　6　8

白鹇　Lophura　nycthemera　Ⅱ　6　10

原鸡　Gallus　gallus　Ⅱ　6　8

勺鸡　Pucrasia　macrolopha　Ⅱ　6　8

白冠长尾雉　Syrmaticus　reevesii　Ⅱ　4　6

锦鸡(所有种)　Chrysolophus　spp.　Ⅱ　4　8

灰鹤　Grus　grus　Ⅱ　4　8

沙丘鹤　Grus　canadensis　Ⅱ　4　8

白枕鹤　Grus　vipio　Ⅱ　4　8

蓑羽鹤　Anthropoides　virgo　Ⅱ　6　10

长脚秧鸡　Crex　crex　Ⅱ　6　10

姬田鸡　Porzana　parva　Ⅱ　6　10

棕背田鸡　Porzana　bicolor　Ⅱ　6　10

花田鸡　Coturnicops　noveboracensis　Ⅱ　6　10

铜翅水雉　Metopidius　indicus　Ⅱ　6　10

小杓鹬　Numenius　borealis　Ⅱ　8　15

小青脚鹬　Tringa　guttifer　Ⅱ　6　10

灰燕行　Glareola　lactea　Ⅱ　6　10

小鸥　Larus　minutus　Ⅱ　6　10

黑浮鸥　Chlidonias　niger　Ⅱ　6　10

黄嘴河燕鸥　Sterna　aurantia　Ⅱ　6　10

黑嘴端凤头燕鸥　Thalasseus　zimmermanni　Ⅱ　4　8

黑腹沙鸡　Pterocles　orientalis　Ⅱ　4　8

绿鸠(所有种)　Treron　spp.　Ⅱ　6　8

黑颏果鸠　Ptilinopus　leclancheri　Ⅱ　6　10

皇鸠(所有种)　Ducula　spp.　Ⅱ　6　10

斑尾林鸽　Columba　palumbus　Ⅱ　6　10

鹃鸠(所有种)　Macropygia　spp.　Ⅱ　6　10

鹦鹉科(所有种)　Psittacidae.　Ⅱ　6　10

鸦鹃(所有种)　Centropus　spp.　Ⅱ　6　10

号形目(所有种)　STRIGIFORMES　Ⅱ　6　10

灰喉针尾雨燕　Hirundapus　cochinchinensis　Ⅱ　6　10

凤头雨燕　Hemiprocne　longipennis　Ⅱ　6　10

橙胸咬鹃　Harpactes　oreskios　Ⅱ　6　10

蓝耳翠鸟　Alcedo　meninting　Ⅱ　6　10

鹳嘴翠鸟　Pelargopsis　capensis　Ⅱ　6　10

黑胸蜂虎　Merops　leschenaulti　Ⅱ　6　10

绿喉蜂虎　Merops　orientalis　Ⅱ　6　10

犀鸟科(所有种)　Bucertidae　Ⅱ　4　8

白腹黑啄木鸟　Dryocopus　javensis　Ⅱ　6　10

阔嘴鸟科(所有种)　Eurylaimidae　Ⅱ　6　10

八色鸫科(所有种)　Pittidae　Ⅱ　6　10

凹甲陆龟　Manouria　impressa　Ⅱ　6　10

大壁虎　Gekko　gecko　Ⅱ　10　20

虎纹蛙　Rana　tigrina　Ⅱ　100　200

伟铗　Atlasjapyx　atlas　Ⅱ　6　10

尖板曦箭蜓　Heliogomphus　retroflexus　Ⅱ　6　10

宽纹北箭蜓　Ophiogomphus　spinicorne　Ⅱ　6　10

中华缺翅虫　Zorotypus　sinensis　Ⅱ　6　10

墨脱缺翅虫　Zorotypus　medoensis　Ⅱ　6　10

拉步甲　Carabus　(Coptolabrus)　lafossei　Ⅱ　6　10

硕步甲　Carabus　(Apotopterus)　davidi　Ⅱ　6　10

彩臂金龟(所有种)　Cheirotonus　spp.　Ⅱ　6　10

叉犀金龟　Allomyrina　davidis　Ⅱ　6　10

双尾褐凤蝶　Bhutanitis　mansfieldi　Ⅱ　6　10

三尾褐凤蝶　Bhutanitis　thaidina　dongchuanensis　Ⅱ　6　10

中华虎凤蝶　Luehdorfia　chinensis　huashanensis　Ⅱ　6　10

阿波罗绢蝶　Parnassius　apollo　Ⅱ　6　10

 

国家林业局、公安部关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准（2001年5月9日施行）

（五）走私珍稀植物、珍稀植物制品案        

走私国家禁止进出口的珍稀植物、珍稀植物制品的应当立案；走私珍稀植物2株以上、珍稀植物制品价值在2万元以上的，为重大案件；走私珍稀植物10株以上、珍稀植物制品价值在10万元以上的，为特别重大案件。

（十一）走私珍贵动物、珍贵动物制品案        

走私国家重点保护和《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的陆生野生动物及其制品的应当立案；走私国家重点保护的陆生野生动物重大案件和特别重大案件按附表的标准执行。        

走私国家重点保护和《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的陆生野生动物制品价值10万元以上的，应当立为重大案件；走私国家重点保护和《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的陆生野生动物制品价值20万元以上的，应当立为特别重大案件。

 

证据规格

第一百五十一条 证据规格

走私珍贵动物、珍贵动物制品罪

（一）供述与辩解

1.犯罪嫌疑人的基本情况；

2.走私珍贵动物、动物制品的动机目的、预谋情况时间、地点、参与人、经过、后果等；

3.走私珍贵动物、珍贵动物制品的数量、特征、种类、价格、存放的地点、去向、有无知情人；

4.是否故意违反海关法规，采取隐瞒、伪报、蒙混等手段，逃避海关监督、检查，擅自销售的货物、物品是否海关监管的保税、特定减免税的货物、物品；

5.共同犯罪的，应查明犯意的提起、联络、分工、实施、分赃等情况，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

（二）证言

1.侦查、海关、缉私、边卡等人员的证言；

2.知情人、会计、出纳、银行、信贷人员的证言；

3.收购、贩卖、运输、保管人员的证言；

4.的，收集参与人员、单位领导的证言。

（三）物证、书证 

1.作案工具，如汽车、船、邮件、集装箱、包装物等实物和照片；

2.珍贵动物、珍贵动物制品实物、照片；

3.收据、发票、帐簿、支票、汇票、书信、电话记录等；

4.被走私的珍贵动物制品的商检单证、进出口许可证、包裹单、托运单、邮寄凭证等。

（四）鉴定结论

1.珍贵动物、动物制品的鉴定结论；

2.会计鉴定、审计鉴定等；

3.文检鉴定；

4.价值评估鉴定。

（五）勘验、检查笔录

1.现场勘查图、现场照片等；

2.作案工具等物证现场勘验、检查笔录和照片。

（六）视听资料、电子数据

监控录像、录音、电子数据等。

（七）其他证据材料

1.犯罪嫌疑人的身份材料，包括户籍信息，有前科劣迹，应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的，公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件；

2.犯罪嫌疑人（单位）的身份材料，包括企业法人的营业执照、法人工商注册登记证明、法人单位性质证明、税务登记证明、单位代码等；法定代表人、直接负责的主管人员、其它直接责任人员在单位的任职、职责、权限等证明材料；

3.抓获经过、出警经过、报案材料等。

 

实务指南

李荣冰：走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的要素分析

二、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的自首认定

（一）被海关旅检处X光机发现动物制品后供认犯罪的情形

海关旅检处是海关专门负责对旅客检查的内设机构。在通关走私珍贵动物、珍贵动物制品案件中，多数案件都由海关旅检处X光机率先发现，而且多数情况下，行为人面对海关工作人员X光机检查之后的询问，都立即承认实施犯罪。此种情形是否构成自首，认识不一致。第一种观点认为属于自首。但对于自首的类型，又有不同认识。一种认为属于现场待捕型自首，理由是，旅检处虽然也属于海关，但其具体职能是检查和行政处罚，并没有查办刑事案件的职能。旅检处发现走私物品时，如果认为涉嫌刑事犯罪，需要移送缉私局办理。因此，旅检处发现刑事犯罪后通知缉私局的行为属于他人的报案行为，被告人明知他人报案后在现场等待，未抗拒抓捕如实供述的，属于自首。另一种认为属于形迹可疑型自首。理由是，行李经过X光机检查后出现阴影，这是一种可疑情况，海关关员随后盘问被告人，被告人如实交代，属于罪行尚未被司法机关发觉仅因形迹可疑受到有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，成自首。第二种观点认为不构成自首。笔者同意第二种意见。主要理由：第一，此种情形不构成现场待捕型自首。走私犯罪的本质是逃避海关监管，因此，虽然海关内部根据工作需要划分为不同的职能部门，但只要是负有监管职能的部门，就是在代表海关履行监管职责，就不是明知他人报案中的“他人”。第二，此种情形也不属于形迹可疑型自首。司法实践中，形迹可疑主要表现有两种情形：一是司法机关尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，而仅凭行为人当时的举动、神色等异常而判断其可能实施犯罪行为。这种情形的形迹可疑是一种纯粹的基于常理、常情或者特定的工作经验所形成的主观判断。二是司法机关已经掌握了据以推测行为人可能与某起案件有一定联系的线索、证据，但这些线索和证据尚不足以将行为人确定为该起案件的犯罪嫌疑人。这种情形的形迹可疑 虽然不属于纯粹的主观判断，但仍主要是一种带有臆测性的心理判断。而犯罪嫌疑则是指司法机关凭借一定的线索或者事实依据，认定行为人有作案的嫌疑，这通常是办案人员根据一定线索和证据，以一定的客观事实为依据，通过逻辑判断，足以认定行为人与某起案件有关联及作案的可能。简言之，行为人如实供述罪行之前司法机关是否已经掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索，从而在行为人与具体案件之间建立起直接、明确的联系．是区分形迹可疑与犯罪嫌疑的关键。

因此，如果海关工作人员在行李过机前，因为行为人衣着、神色、举止产生怀疑而进行询问，行为人如实供述，则属于形迹可疑型自首。而如果行李已经过机发现可疑物品，此时已经可以非常确切、合理地怀疑行为人涉嫌犯罪，属于犯罪嫌疑，之后如实供述罪行的行为属于坦白，而不是自首。

（二）被机场安检部门发现动物制品而等待抓捕的情形

在机场通关走私珍贵动物制品案件中，个别被告人并非被海关旅检处查获，而是被机场安检部门查获，然后安检部门通知海关旅检处，此种情形是否构成自首，认识不一致。一种观点认为，安检部门查获和海关旅检处查获性质是一样的，被告人属于现场被抓获，不构成自首。另一种观点认为，安检部门并不负有海关监管职责，安检部门发现走私物品后通知海关旅检处的行为属于报案，被告人属于现场待捕型自首。笔者同意第二种观点。根据司法解释规定，现场待捕型自首是指明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的。争议的焦点是对“他人”的理解。笔者认为，在走私珍贵动物、珍贵动物制品案件中，凡是不负有法定海关监管职责的组织或个人，都属于“他人”。根据《中华人民共和国民用航空安全保卫条例》，机场安检部门的职责是查处行为人是否随身携带或者交运下列物品：(一)枪支、弹药、军械、警械；(二)管制刀具;(三)易(燃、易爆、有毒、腐蚀性、放射性物品;(四)国家规定的其他禁运物品。可见，机场安检部门的法定职责是保护机场和航空器的安全，并不是打击走私。安检部门在工作中发现走私物品通知海关旅检处的行为属于报案行为，如果行为人明知其报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，应当认定为自首。

（三）被查获后又主动投案的情形

在部分走私珍贵动物制品案件中，虽然被告人在接受检查和询问时就明确承认自己携带的就是珍贵动物制品，但由于海关缉私局无法确定被告人走私的就是珍贵动物制品，于是放走被告人，让其等待鉴定结果，后被告人主动投案。这种情形是否构成自首，实践中认识不一致。一种观点认为，缉私局已经抓获了被告人，虽然由于鉴定问题没有对被告人采取强制措施，但已经为其设定了等待处理的义务，属于侦查管控，被告人后来主动投案的行为不能构成自首。另一种观点认为，被告人犯罪事实虽然已经被发现，但其投案行为发生在未被讯问、未被采取强制措施之前，属于自动投案，构成自首。笔者同意后一种观点。侦查管控是指办案机关根据确切犯罪事实或者线索对犯罪被告人实施强制性约束、讯问并告知犯罪被告人必须接受调查的行为。从这一定义来看，侦查管控的存在要求办案机关对犯罪的认识非常确切，但在部分走私珍贵动物制品案件中，物种鉴定问题非常重要，离开鉴定，办案机关无法确定行为人涉嫌犯罪，也就没有侦查管控适用的余地。在此情形下，被告人未被讯问、未被采取强制措施，根据办案机关的电话传唤到案，属于自动投案，如实供述自己罪行的，构成自首。

 

案例精选

《刑事审判参考》第772号 王宇走私珍贵动物制品案

【摘要】

1．一审法院在被告人没有法定减轻处罚情节的情况下，根据案件特殊情况对被告人在法定刑以下判处刑罚，未适用刑法第六十三条第二款规定的报核程序，二审法院如何处理？

2．《刑法修正案（八）》实施之后，适用刑法第六十三条第二款规定的报核程序对被告人在法定刑以下判处刑罚，是否受刑法第六十三条第一款规定的减轻幅度的限制？

《刑法修正案（八）》施行以前，最高人民法院曾核准过一些在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚的案件。刑法修正案（八）第五条仅修改了刑法第六十三条第一款，对该条第二款未作修改，也并未明确第二款受第一款限制。司法实践中，出于政治、外交、国防等国家利益需要，以及为了实现特殊个案的罪刑均衡（例如，许霆案即为典型案例，如不能下两格处罚则明显量刑过重），必要时在法定量刑幅度的下两个量刑幅度判处刑罚有其必要性和合理性，但应当严格掌握，不宜扩大适用。

王宇走私珍贵动物制品案

一、基本案情

被告人王宇，男，1966年4月9日出生，拉法基水泥（尼日利亚）公司工程师。因涉嫌犯走私珍贵动物制品罪于2011年5月12日被逮捕。 广东省深圳市人民检察院以被告人王宇犯走私珍贵动物制品罪，向深圳市中级人民法院提起。

被告人王宇对公诉机关指控的罪名无异议，但基于以下理由请求对其从轻处罚：其携带的象牙是在尼日利亚市场上合法购买的，用于自己收藏和装饰房屋；其过关的时候没有任何故意隐瞒携带象牙制品的事实；其携带的象牙牙冠是毛坯，两个手镯不能使用，还有几件是别人赠送的礼品，不能全部视作珍贵动物制品；其是初犯、偶犯，且具有自首情节。

深圳市中级人民法院经公开审理查明：2011年4月9日，被告人王宇经深圳皇岗口岸入境时，海关人员从其携带的双肩背包内搜出疑似象牙牙冠4根和其他疑似象牙制品一批，王宇未向海关申报。经鉴定，上述物品为天然亚洲象或非洲象象牙制品，合计重量为8100克，价值人民币（以下币种同）337502．7元。 深圳市中级人民法院认为，被告人王宇违反海关法规，逃避海关监管，走私国家禁止进出口的珍贵动物制品，其行为构成走私珍贵动物制品罪。公诉机关指控的罪名成立。王宇走私珍贵动物制品价值高达337502．7元，属于走私珍贵动物制品罪中的情节特别严重情形，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。但考虑到涉案象牙制品是王宇在尼日利亚合法购买，主要目的是个人收藏，并非牟利，参照《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，可对王宇判处五年以上有期徒刑的刑罚。王宇系在走私过程中被当场查获，依法不构成自首，故其关于自首情节的辩解，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，深圳市中级人民法院判决如下： 被告人王宇犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；查获的走私物品予以没收，上缴国库。

一审宣判后，被告人王宇不服，提出上诉。

广东省高级人民法院经审理认为，上诉人王宇违反海关法规，逃避海关监管，携带国家禁止进出口的珍贵动物制品入境，其行为构成走私珍贵动物制品罪，且应当认定情节特别严重。鉴于王宇携带的象牙制品系在境外合法购得，且不能证明其具有牟利目的，主观恶性较小，社会危害性不大，可依法对其在法定刑以下判处刑罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对王宇的量刑偏重。依照《中华人民共和国》（1996年）第一百八十九条第二项，《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第六十三条第二款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，广东省高级人民法院以走私珍贵动物制品罪改判上诉人王宇有期徒刑三年，并处罚金五万元；并根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百六十八条第二项的规定，依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人王宇非法携带国家禁止进出口的珍贵动物制品入境的行为构成走私珍贵动物制品罪，应当依法惩处。鉴于王宇携带的象牙制品系在境外合法购得，不能证明其具有牟利目的，主观恶性较小，根据本案具体犯罪事实、情节和社会危害程度，对其可在法定刑以下判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百七十条的规定，最高人民法院裁定核准广东省高级人民法院（2011）粤高法刑二终字第271号对被告人王宇以走私珍贵动物制品罪在法定刑以下判处有期徒刑三年，并处罚金五万元的刑事判决。

二、主要问题

1．一审法院在被告人没有法定减轻处罚情节的情况下，根据案件特殊情况对被告人在法定刑以下判处刑罚，未适用刑法第六十三条第二款规定的报核程序，二审法院如何处理？

2．刑法修正案（八）实施之后，适用刑法第六十三条第二款规定的报核程序对被告人在法定刑以下判处刑罚，是否受刑法第六十三条第一款规定的减轻幅度的限制？

三、裁判理由

（一）一审法院根据案件特殊情况对被告人在法定刑以下判处刑罚，而未适用刑法第六十三条第二款规定的程序的，二审法院应当视是否影响公正审判而作出处理。对未影响公正审判的，可以依法纠正程序，逐级向最高人民法院报请核准

 刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”根据该规定，对于不具有刑法规定的法定减轻处罚情节的被告人，根据案件的特殊情况，如果有必要对被告人在法定刑以下判处刑罚的，必须适用刑法第六十三条第二款的规定报经最高人民法院核准。

本案中，被告人王宇走私珍贵动物制品的行为属于走私珍贵动物制品罪中的情节特别严重情形，根据刑法第一百五十一条第二款的规定，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。在王宇没有法定减轻处罚情节的情况下，一审法院考虑到涉案象牙制品系王宇在尼日利亚合法购买，主要目的是个人收藏，而非牟利的特殊情况，决定对王宇在法定刑以下判处有期徒刑五年。然而，根据刑法第六十三条第二款的规定，上述判决必须报经最高人民法院核准，一审法院并未适用这一报核程序，应当认定程序违法。

根据1996年刑事诉讼法第一百九十一条的规定，对于一审程序违法，可能影响公正审判的，二审法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。如果二审法院虽然认定一审法院程序违法，但认为案件的公正审判并未受到影响的，也可不适用刑事诉讼法第一百九十一条第五项“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”规定，不撤销原判，不发回原审人民法院重新审判。在法定刑以下判处刑罚案件中，如果二审法院仅认定一审法院没有适用刑法第六十三条第二款规定的报核程序，且同意一审法院适用法定刑以下减轻处罚的规定，为了保证诉讼效率，依照1996年刑事诉讼法第一百八十九条第二项的规定，二审法院可以直接作出裁判，并报请最高人民法院核准。但如果二审法院认为一审法院的审判程序违法且影响了案件公正审判的除外。

本案中，二审法院除了认为一审程序违法，还认为一审判决对被告人量刑过重，因而对被告人的量刑依法改判，同时还对一审程序违法之处予以纠正，并依法报请最高人民法院核准。二审法院在对一审判决结果进行量刑改判的同时，依法履行了向最高人民法院报请核准的程序，在保证公正审判的前提下，弥补了一审的程序瑕疵，提高了诉讼效率；反之，如果二审法院以程序违法为由将案件发回重审，那么势必造成一审法院重新审理，无疑会造成司法资源的浪费，同时给被告人徒增诉累。

（二）《刑法修正案（八）》实施之后，适用刑法第六十三条第二款对被告人在法定刑以下判处刑罚的，不受刑法第六十三条第一款规定的减轻幅度的限制

《刑法修正案（八）》实施之前，刑法第六十三条第一款并没有对减轻处罚的幅度进行限制，故对犯罪分子减轻处罚时，无论是适用法定减轻处罚情节，还是适用刑法第六十三条第二款报核程序的，均不受法定量刑幅度的限制。《刑法修正案（八）》对刑法第六十三条第一款作了修改，增加了“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”的规定。据此，有观点认为，此款对刑法第六十三条第二款规定的特殊情况下减轻处罚的适用也具有限制意义，即《刑法修正案（八）》实施之后，根据案件的特殊情况，报经最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，人民法院只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。其理由在于，刑法第六十三条第一款实际上也是对如何减轻处罚的规定，即犯罪分子具有法定减轻处罚情节的，只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。对于没有法定减轻处罚情节的犯罪分子适用刑法第六十三条第二款在法定刑以下判处刑罚的，也应同样适用上述规定。如果允许在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚，可能会导致法官自由裁量权过大。 我们认为，刑法修正案（八）施行以前，最高人民法院曾核准过一些在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚的案件。《刑法修正案（八）》第五条仅修改了刑法第六十三条第一款，对该条第二款未作修改，也并未明确第二款受第一款限制。司法实践中，出于政治、外交、国防等国家利益需要，以及为了实现特殊个案的罪刑均衡（例如，许霆案即为典型案例，如不能下两格处罚则明显量刑过重），必要时在法定量刑幅度的下两个量刑幅度判处刑罚有其必要性和合理性，但应当严格掌握，不宜扩大适用。

（撰稿：最高人民法院刑二庭 康 瑛 审编：最高人民法院刑二庭 苗有水）

 

《刑事审判参考》第772号 王宇走私珍贵动物制品案

【摘要】

刑法修正案（八）实施之后，适用刑法第六十三条第二款规定的报核程序对被告人在法定刑以下判处刑罚，是否受刑法第六十三条第一款规定的减轻幅度的限制？

刑法修正案（八）施行以前，最高法院曾核准过一些在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚的案件。刑法修正案（八）第五条仅修改了刑法第六十三条第一款，对该条第二款未作修改，也并未明确第二款受第一款限制。司法实践中，出于政治、外交、国防等国家利益需要，以及为了实现特殊个案的罪刑均衡（例如，许霆案即为典型案例，如不能下两格处罚则明显量刑过重），必要时在法定量刑幅度的下两个量刑幅度判处刑罚有其必要性和合理性，但应当严格掌握，不宜扩大适用。

王宇走私珍贵动物制品案

一、基本案情

深圳市检察院以王宇犯走私珍贵动物制品罪，向法院提起公诉。

王宇对公诉机关指控的罪名无异议，但基于以下理由请求对其从轻处罚：其携带的象牙是在尼日利亚市场上合法购买的，用于自己收藏和装饰房屋；其过关的时候没有任何故意隐瞒携带象牙制品的事实；其携带的象牙牙冠是毛坯，两个手镯不能使用，还有几件是别人赠送的礼品，不能全部视作珍贵动物制品；其是初犯、偶犯，且具有自首情节。

法院经公开审理查明：2011年4月9日，王宇经深圳皇岗口岸入境时，海关人员从其携带的双肩背包内搜出疑似象牙牙冠4根和其他疑似象牙制品一批，王宇未向海关申报。经鉴定，上述物品为天然亚洲象或非洲象象牙制品，合计重量为8100克，价值337502.7元。

法院认为，王宇违反海关法规，逃避海关监管，走私国家禁止进出口的珍贵动物制品，其行为构成走私珍贵动物制品罪。公诉机关指控的罪名成立。王宇走私珍贵动物制品价值高达337502.7元，属于走私珍贵动物制品罪中的情节特别严重情形，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。但考虑到涉案象牙制品是王宇在尼日利亚合法购买，主要目的是个人收藏，并非牟利，参照《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，可对王宇判处五年以上有期徒刑的刑罚。王宇系在走私过程中被当场查获，依法不构成自首，故其关于自首情节的辩解，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，深圳市中级人民法院判决如下：

王宇犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；查获的走私物品予以没收，上缴国库。

一审宣判后，王宇不服，提出上诉。

法院经审理认为，上诉人违反海关法规，逃避海关监管，携带国家禁止进出口的珍贵动物制品入境，其行为构成走私珍贵动物制品罪，且应当认定情节特别严重。鉴于王宇携带的象牙制品系在境外合法购得，且不能证明其具有牟利目的，主观恶性较小，社会危害性不大，可依法对其在法定刑以下判处刑罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对王宇的量刑偏重。依照《刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第二项，《刑法》第一百五十一条第二款、第六十三条第二款、第六十四条以及《最高法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，广东省高级人民法院以走私珍贵动物制品罪改判上诉人王宇有期徒刑三年，并处罚金五万元；并根据《最高法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百六十八条第二项的规定，依法报请最高法院核准。

最高法院经复核认为，王宇非法携带国家禁止进出口的珍贵动物制品入境的行为构成走私珍贵动物制品罪，应当依法惩处。鉴于王宇携带的象牙制品系在境外合法购得，不能证明其具有牟利目的，主观恶性较小，根据本案具体犯罪事实、情节和社会危害程度，对其可在法定刑以下判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百七十条的规定，最高人民法院裁定核准广东省高级人民法院（2011）粤高法刑二终字第271号对被告人王宇以走私珍贵动物制品罪在法定刑以下判处有期徒刑三年，并处罚金五万元的刑事判决。

二、主要问题

1.一审法院在被告人没有法定减轻处罚情节的情况下，根据案件特殊情况对被告人在法定刑以下判处刑罚，未适用刑法第六十三条第二款规定的报核程序，二审法院如何处理？

2.刑法修正案（八）实施之后，适用刑法第六十三条第二款规定的报核程序对被告人在法定刑以下判处刑罚，是否受刑法第六十三条第一款规定的减轻幅度的限制？

三、裁判理由

（一）一审法院根据案件特殊情况对被告人在法定刑以下判处刑罚，而未适用刑法第六十三条第二款规定的程序的，二审法院应当视是否影响公正审判而作出处理。对未影响公正审判的，可以依法纠正程序，逐级向最高人民法院报请核准

刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”根据该规定，对于不具有刑法规定的法定减轻处罚情节的被告人，根据案件的特殊情况，如果有必要对被告人在法定刑以下判处刑罚的，必须适用刑法第六十三条第二款的规定报经最高人民法院核准。

本案中，被告人王宇走私珍贵动物制品的行为属于走私珍贵动物制品罪中的情节特别严重情形，根据刑法第一百五十一条第二款的规定，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。在王宇没有法定减轻处罚情节的情况下，一审法院考虑到涉案象牙制品系王宇在尼日利亚合法购买，主要目的是个人收藏，而非牟利的特殊情况，决定对王宇在法定刑以下判处有期徒刑五年。然而，根据刑法第六十三条第二款的规定，上述判决必须报经最高人民法院核准，一审法院并未适用这一报核程序，应当认定程序违法。

根据1996年刑事诉讼法第一百九十一条的规定，对于一审程序违法，可能影响公正审判的，二审法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。如果二审法院虽然认定一审法院程序违法，但认为案件的公正审判并未受到影响的，也可不适用刑事诉讼法第一百九十一条第五项“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”规定，不撤销原判，不发回原审人民法院重新审判。在法定刑以下判处刑罚案件中，如果二审法院仅认定一审法院没有适用刑法第六十三条第二款规定的报核程序，且同意一审法院适用法定刑以下减轻处罚的规定，为了保证诉讼效率，依照1996年刑事诉讼法第一百八十九条第二项的规定，二审法院可以直接作出裁判，并报请最高人民法院核准。但如果二审法院认为一审法院的审判程序违法且影响了案件公正审判的除外。

本案中，二审法院除了认为一审程序违法，还认为一审判决对被告人量刑过重，因而对被告人的量刑依法改判，同时还对一审程序违法之处予以纠正，并依法报请最高人民法院核准。二审法院在对一审判决结果进行量刑改判的同时，依法履行了向最高人民法院报请核准的程序，在保证公正审判的前提下，弥补了一审的程序瑕疵，提高了诉讼效率；反之，如果二审法院以程序违法为由将案件发回重审，那么势必造成一审法院重新审理，无疑会造成司法资源的浪费，同时给被告人徒增诉累。

（二）刑法修正案（八）实施之后，适用刑法第六十三条第二款对被告人在法定刑以下判处刑罚的，不受刑法第六十三条第一款规定的减轻幅度的限制

刑法修正案（八）实施之前，刑法第六十三条第一款并没有对减轻处罚的幅度进行限制，故对犯罪分子减轻处罚时，无论是适用法定减轻处罚情节，还是适用刑法第六十三条第二款报核程序的，均不受法定量刑幅度的限制。刑法修正案（八）对刑法第六十三条第一款作了修改，增加了“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”的规定。据此，有观点认为，此款对刑法第六十三条第二款规定的特殊情况下减轻处罚的适用也具有限制意义，即刑法修正案（八）实施之后，根据案件的特殊情况，报经最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，人民法院只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。其理由在于，刑法第六十三条第一款实际上也是对如何减轻处罚的规定，即犯罪分子具有法定减轻处罚情节的，只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。对于没有法定减轻处罚情节的犯罪分子适用刑法第六十三条第二款在法定刑以下判处刑罚的，也应同样适用上述规定。如果允许在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚，可能会导致法官自由裁量权过大。

我们认为，刑法修正案（八）施行以前，最高法院曾核准过一些在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚的案件。刑法修正案（八）第五条仅修改了刑法第六十三条第一款，对该条第二款未作修改，也并未明确第二款受第一款限制。司法实践中，出于政治、外交、国防等国家利益需要，以及为了实现特殊个案的罪刑均衡（例如，许霆案即为典型案例，如不能下两格处罚则明显量刑过重），必要时在法定量刑幅度的下两个量刑幅度判处刑罚有其必要性和合理性，但应当严格掌握，不宜扩大适用。

 

《刑事审判参考》第616号 岑张耀等走私珍贵动物、马忠明非法收购珍贵野生动物、赵应明等非法运输珍贵野生动物案

【摘要】

具有走私的故意，但对走私的具体对象认识不明确如何定罪处罚？

行为人主观上具有走私的犯罪故意，但对走私的具体对象认识不明确的，可称为“概括的主观故意”，此种故意支配下的走私行为应当以实际走私对象来定罪。理由有二：一是行为人主观上具有走私的犯罪故意，虽然尚无证据证明其对走私的具体对象有明确的认识，但这种实际对象已经涵盖在行为人所能认识到的对象范同之内。也即，行为人虽然不明确知道其走私的具体对象是什么，但是对走私对象可能是什么有一个模糊认识的范围，而实际的走私对象就在这个模糊认识范围之内，行为人对此范围之内所有的走私对象都是持容忍态度的，实施其中任何一类走私犯罪都不违背其意志。如行为人对于其实际走私的对象地甲还是乙并不明确，但无论是甲还是乙都在其认识之中；无论是甲还是乙，行为人都会去实施走私行为，所以，根据实际走私的物品认定为相应的走私犯罪，符合主客观相一致的原则。二是根据实际走私对象定罪处罚，便于司法操作，有利于打击走私犯罪。如果有证据证明行为人对走私对象没有明确的认识就不按实际走私的对象定罪，那么在许多场合意味着“按照所误解的走私对象定罪”，通常认定为走私普通货物（物品）罪，而走私普通货物（物品）罪是以偷逃应缴税额的大小作为定罪量刑标准的，而实际的走私对象往往无法认定偷逃应缴税额，这就导致许多案件无法对被告人定罪处罚，实际等于放纵了犯罪。

岑张耀等走私珍贵动物、马忠明非法收购珍贵野生动物、赵应明等非法运输珍贵野生动物案

一、基本案情

被告人岑张耀，男，1965年9月8日出生，个体工商户。被告人吴峥，男，1977年2月15日出生，原系上海国际机场股份有限公司安检护卫分公司安检员。

被告人张浩，男，1971年11月23日出生，原系上海嘉华国际货物运输代理有限公司职员。

被告人钱文斌，男，1978年12月28日出生，原系上海国际机场股份有限公司安检护卫分公司安检员。

被告人马忠明，男，1963年4月5日出生，农民。被告人赵应明，男，1973年12月5日出生，个体司机。被告人朱前卫，男，1985年12月12日出生，原系上海国际机场股份有限公司安检护卫分公司安检员。

其他被告人（略）。

浙江省宁波市人民检察院以岑张耀等九名被告人犯走私珍贵动物罪、非法收购珍贵野生动物罪、非法运输珍贵野生动物罪向浙江省宁波市中级人民法院提起公诉。

被告人岑张耀及其辩护人提出，前三次所走私的鸟类是否系国家二级重点保护动物猎隼，未经有关部门鉴定确认，无法排除合理怀疑。

被告人吴峥辩称，其对走私犯罪的对象是否系国家二级重点保护动物猎隼认识模糊。

被告人张浩辩称，其是根据吴峥授意以及提供的相关信息报关的，没有伪报品名，其先前不知道出口货物是猎隼，最后一次才知道。其辩护人认为，张浩对走私对象在认识上存在错误，其在主观上最多属于间接故意。

被告人钱文斌辩称，吴峥只告诉其出境的货物是鸟，其不知道实际出境的是鹰或者猎隼。其辩护人认为，钱文斌没有为了牟取暴利而逃避海关监管、走私珍贵动物的犯罪故意，钱不知道实际货物为何物，所参与放行的货物系经海关先期查验放行，且不影响飞机的安全飞行，故指控钱文斌犯走私珍贵动物罪的罪名不能成立。

被告人朱前卫辩称，其不知道放行的是猎隼，只知道是信鸽，钱文斌对其讲，吴峥有一批货是信鸽，为逃避检验检疫，让其在值班时帮忙放行，其在当班安检时通过X光机屏幕扫描到的货物看上去好像就是信鸽，故予以放行了。其辩护人认为，朱前卫一直以为其所放行的是信鸽，并非国家二级重点保护动物猎隼，其实际上被吴峥、钱文斌等人所蒙骗，没有共同走私犯罪的主观故意；放行的货物已通过海关的检验，且鸟类不属于影响飞行的违禁品或危险品范围；起诉书指控的走私猎隼82只，除了被查获的30只经有关部门鉴定确认外，其余52只鸟类动物无法证明就是猎隼，故指控朱前卫犯走私珍贵动物罪证据不足。

宁波市中级人民法院经公开审理查明：2007年间，被告人岑张耀为牟取非法利益，勾结境外人员“阿亚子”，预谋将产于我国宁夏、甘肃的国家二级重点保护动物猎隼走私出境。经他人介绍，岑张耀结识了在上海国际机场股份有限公司安检护卫分公司从事安检工作的被告人吴峥，经商定，由吴峥负责为走私猎隼联系订舱、报关以及机场安检时给予放行，岑张耀许诺以走私出境猎隼每只人民币（以下均为人民币）3000~4000元的价格作为回报。接着，吴峥联系了上海嘉华国际货物运输代理有限公司从事货运代理的被告人张浩及同事钱文斌，密谋走私，并商定由张浩负责猎隼出口办理订舱、报关事宜，钱文斌负责在机场当班安检时予以放行。同年10月，岑张耀在浙江省杭甬高速上虞出口路段接到由“阿亚子”委托他人从宁夏、甘肃收购、运送来的12只猎隼后，直接转运至上海浦东国际机场附近，交给前来接应的吴峥。之后，吴峥将该12只猎隼交由张浩办理订舱，并以虚假品名向海关申报出口，钱文斌则按事先约定，利用当班安检之机，将伪报品名的该12只猎隼予以放行，走私出境。

2008年9月至10月间，岑张耀租用了浙江省慈溪市浒山镇金山新村168号204室的房屋作为其走私犯罪中转站，并纠集被告人俞仲权帮助接运猎隼。期间，岑张耀伙同俞仲权先后两次在浙江上虞接到由“阿亚子”委托他人从宁夏、甘肃收购、运送来的40只猎隼后，再将猎隼运到其租房内进行喂养、重新包装。之后，岑张耀、俞仲权租用车辆将上述猎隼运至上海浦东国际机场附近，交给前来接应的吴峥。然后由张浩办理订舱，并以“玻璃制高脚酒杯”为品名，向海关申报出口。由于钱文斌不再负责此航线的安检工作，吴峥、钱文斌指使其同事朱前卫利用当班安检之机，先后两次将上述40只猎隼予以放行，走私出境，运往卡塔尔。

2008年9月问，被告人马忠明受“阿亚子”委托，在宁夏、甘肃等地以每只300~2000元不等的价格收购了30只猎隼，并应“阿亚子”要求，于10月中旬将该30只猎隼交给被告人赵应明负责运往浙江。为方便运输，马忠明、赵应明将猎隼的翅膀用胶带纸粘住装入纸箱。赵应明又雇佣了个体运输户丁学明为其运输猎隼，伙同丁学明一起驾车将该30只猎隼于10月23日运抵浙江上虞，交给前来接应的岑张耀、俞仲权。10月24日凌晨，岑张耀、俞仲权将重新包装过的该30只猎隼运至上海浦东国际机场附近又交给吴峥。此后，由张浩办理订舱，并以“玻璃制高脚酒杯”为品名，向海关申报。吴峥、钱文斌指使朱前卫利用当班安检之机，将该30只猎隼予以放行，欲运往卡塔尔，当日被海关开箱检验时查获。

综上，岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌均参与走私猎隼82只，朱前卫、俞仲权参与走私猎隼70只，马忠明非法收购猎隼30只，赵应明、丁学明非法运输猎隼30只。岑张耀因此从“阿亚子”处收取320000余元，其中240000余元支付给吴峥，最终获利70000余元。吴峥等人将该240000余元除用于订舱、报关等费用外，余下款项予以瓜分，吴峥分得40000余元，钱文斌分得30000余元，张浩分得20000余元，朱前卫得款2000元。马忠明从“阿亚子”处得款100000余元，除去收购猎隼的费用以及代“阿亚子”将运费30000元支付给赵应明外，获利10000余元。赵应明支付给丁学明运费14000元，获利19000元。丁学明获利14000元。俞仲权从岑张耀处获利2000元。

归案后，被告人吴峥协助侦查机关抓获了同案被告人钱文斌。

宁波市中级人民法院认为，被告人岑张耀为牟取非法利益，勾结境外人员，与被告人吴峥合谋，经被告人张浩以伪报品名的方式向海关申报出口，并通过被告人钱文斌、朱前卫在机场安检时违法放行，违反海关法规，逃避海关监管以及逃避国家有关进出境的禁止性管理，将国家二级重点保护动物猎隼走私出境，被告人俞仲权明知岑张耀走私猎隼出境而积极予以协助，其行为均已构成走私珍贵动物罪。被告人马忠明为非法牟利，无视国法，非法收购猎隼，其行为已构成非法收购珍贵野生动物罪。被告人赵应明、丁学明，违反国家法律规定，非法运输猎隼，其行为均已构成非法运输珍贵野生动物罪。被告人岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌、俞仲权、朱前卫走私珍贵野生动物，被告人马忠明非法收购珍贵野生动物，被告人赵应明、丁学明非法运输珍贵野生动物，均系情节特别严重，应依法惩处。被告人岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌在走私猎隼的共同犯罪中起主要作用，均系。其中被告人岑张耀直接勾结境外人员，走私猎隼82只，致使52只珍贵动物猎隼流失海外，国家的动物资源遭到严重破坏，犯罪后果特别严重，社会危害性极大，依法应予严惩。被告人吴峥与岑张耀合谋走私，在共同犯罪中的地位作用与岑相当，论罪亦应判处极刑，但鉴于其归案后有协助侦查机关抓获同案被告人的重大立功表现以及认罪态度好等情节，依法予以从轻处罚。被告人张浩负责订舱、报关，被告人钱文斌负责安检放行，且均与吴峥分享非法利益，依法亦应严惩。被告人俞仲权协助岑张耀走私猎隼，被告人朱前卫系受人指使参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第四款，第三百四十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十七条第一款，第六十八条第一款，第二十三条，第六十四条以及《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：

一、被告人岑张耀犯走私珍贵动物罪，判处死刑，终身，并处没收个人全部财产；

二、被告人吴峥犯走私珍贵动物罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

三、被告人张浩犯走私珍贵动物罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元；

四、被告人钱文斌犯走私珍贵动物罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元；

五、被告人俞仲权犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五千元；

六、被告人马忠明犯非法收购珍贵野生动物罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元；

七、被告人赵应明犯非法运输珍贵野生动物罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元；

八、被告人丁学明犯非法运输珍贵野生动物罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元；

九、被告人朱前卫犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元；

十、上述九被告人的犯罪所得予以追缴。

一审宣判后，被告人岑张耀、吴峥、钱文斌、俞仲权、丁学明等提出上诉。

浙江省高级人民法院经公开审理查明的犯罪事实与一审相同，浙江省高级人民法院认为，被告人岑张耀为牟取非法利益，勾结境外人员，与被告人吴峥合谋，经被告人张浩以伪报品名的方式向海关申报出口，并通过被告人钱文斌、朱前卫在机场安检时违法放行，违反海关法规，逃避海关监管以及逃避国家有关进出境的禁止性管理，将国家二级重点保护动物猎隼走私出境，被告人俞仲权明知岑张耀走私猎隼出境而积极予以协助，其行为均已构成走私珍贵动物罪，情节特别严重，依法应予严惩。被告人马忠明为非法牟利，非法收购猎隼，其行为已构成非法收购珍贵野生动物罪，情节特别严重，依法应予严惩。被告人赵应明、丁学明，违反国家法律规定，非法运输猎隼，其行为均已构成非法运输珍贵野生动物罪，情节特别严重，依法应予严惩。被告人岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌系主犯，应依法惩处。被告人俞仲权、朱前卫系从犯，可减轻处罚。被告人吴峥有重大立功表现，可从轻处罚。鉴于被告人岑张耀能如实供述罪行及本案30只猎隼在机场被悉数查获，岑尚不属走私团伙最核心人员等具体情节，对其判处死刑，可不立即执行。被告人吴峥、钱文斌、俞仲权、丁学明及其辩护人均提出原判量刑过重，要求改判的理由不足，不予采纳。但对被告人岑张耀的量刑，依法予以改判。依照刑事诉讼法和刑法的相关规定，判决：

一、驳回被告人吴峥、钱文斌、俞仲权、丁学明的上诉；

二、撤销浙江省宁波市中级人民法院[2009]浙甬刑一初字第27号刑事判决中对被告人岑张耀的量刑部分，维持其余部分；

三、被告人岑张耀犯走私珍贵动物罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、主要问题

1.如何认定走私犯罪的主观故意?

2.主观上虽有走私犯罪的故意，但不明知走私对象系国家二级重点保护动物猎隼，能否认定为走私珍贵动物罪?

3.如何认定共同走私犯罪?

三、裁判理由

（一）根据客观行为及行为人本身的情况可推定其具有走私的主观故意

司法实践中，走私犯罪案件大都是在海关查获了走私物品的情况下立案的，因此认定行为人客观上具有走私行为比较容易，而如何判断行为人主观上具有走私的故意，往往成为认定走私犯罪的关键。在办案中我们发现，很多被告人均辩称不知道其行为违反了海关行政法律法规，没有走私的故意，那么如何判断行为人主观上具有走私的故意呢?认定主观故意的方法有两种，一种是直接的证明方法，另一种是间接的推定方法。直接证明是指直接证明行为人具有走私的故意，如行为人承认自己有走私的主观故意，或者证人证明行为人曾向其提到要走私，或者有书证、录音录像资料等说明行为人的主观故意。间接的推定方法是指通过与主观故意相关的因素来证明主观故意的存在。2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）第五条第一款对于走私主观故意的认定采纳了推定的方法。该条第一款规定：“行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害后果发生的，应认定为具有止私的主观故意。”据此，如果行为人明知其行为违反了相关法律法规，明知其行为是逃避海关监管、偷逃税款或逃避禁止性管理的行为，而仍决意实施，并对由此造成的危害后果持希望或放任的态度，就推定其主观上具有走私的故意。

那么如何判断行为人主观上“明知”呢?《意见》第五条第二款规定“走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为”，并以列举的方式规定了六种“明知”的情形。当然这六种情形不能穷尽司法实践中的复杂情况，我们在办案中还应当具体分析案情，从行为人本身的情况，如实践经验、业务技术水平、智力水平、专业知识、生活习惯等以及行为的时间、地点、环境、行为手段、行为对象等综合判断其是否“明知”。如果行为人曾因走私被行政处罚或者刑事处罚过，本次又因走私被抓，行为人说他不知道是走私的辩解就不能成立，又如行为人是一名报关员，却说自己不知道相关海关法规的辩解也是不能成立的。

具体到本案，被告人岑张耀等人预谋、分工、实施了一系列不正常的订舱、报关、安检等行为，从这些行为完全可分析得出岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌、朱前卫等人具有走私的故意。首先，岑张耀等人明知欲出口的系动物，却以“玻璃制高脚酒杯”等虚假品名向海关申报出口，违反了《海关法》第二十四条关于“进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证件和有关单证。国家限制进出口的货物，没有进出口许可证的，不予放行”的规定，由此可以得出岑张耀等人具有逃避海关监管的故意。其次，被告人岑张耀等明知欲出口的系动物，却没有依法向相关机关报检，违反了我国《进出境动植物检疫法》第二条关于进出境的动植物、动植物产品等，均须依法实施检疫的规定，也违反了相关监管部门关于进出境的动植物及其产品，进出口单位或其代理人在办理海关手续前必须向动植物检疫机关报检，由动植物检疫机关依法检疫并签发放行通知单。然后海关凭放行通知单予以验放的要求，由此可以得出岑张耀等人具有逃避国家有关进出境的禁止性管理的故意。再次，被告人吴峥、钱文斌、朱前卫等人身为机场货运安检员，与被告人岑张耀等人内外勾结，明知系伪报品名的动物，却利用当班安检之机违法放行，致使国家禁止出境的走私对象顺利出境，由此得出该几名被告人具有逃避国家有关进出境的禁止性管理的故意。综上，本案中被告人岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌、朱前卫等人或身为熟知货物进出境业务的专业人员，或身为国际机场的货运安检人员，为获取高额报酬，伪报货物品名、逃避动植物检疫、利用机场货运当班安检之机违法放行，逃避海关监管，以及逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害后果发生，应认定具有走私的主观故意。

（二）行为人具有走私的故意，但对走私的具体对象认识不明确，应以实际的走私对象定罪处罚，确有证据证明受蒙骗的除外

行为人对走私的具体对象认识不明确，是指行为人具有走私的主观故意，但没有证据证明其对所查获的走私货物、物品的性质达到“明知”的认识程度。对此情况如何处理，司法实践中存在两种观点。

第一种观点认为，特定的走私犯罪如走私假币罪、等的成立，不仅要求行为人主观上具有一般的走私故意，还要求行为人对特定货物达到“明知”的认识程度。理由是：走私罪是一个类罪名，包括走私普通货物（物品）罪、走私假币罪、走私毒品罪等多种具体犯罪，各种具体犯罪的认定必须符合具体的犯罪构成，因此在认定犯罪故意时，必须要求行为人对具体的犯罪对象达到“明知”的认识程度。

第二种观点认为，行为人主观上具有走私的犯罪故意，但对走私的具体对象认识不明确的，可称为“概括的主观故意”，此种故意支配下的走私行为应当以实际走私对象来定罪。理由有二：一是行为人主观上具有走私的犯罪故意，虽然尚无证据证明其对走私的具体对象有明确的认识，但这种实际对象已经涵盖在行为人所能认识到的对象范同之内。也即，行为人虽然不明确知道其走私的具体对象是什么，但是对走私对象可能是什么有一个模糊认识的范围，而实际的走私对象就在这个模糊认识范围之内，行为人对此范围之内所有的走私对象都是持容忍态度的，实施其中任何一类走私犯罪都不违背其意志。如行为人对于其实际走私的对象地甲还是乙并不明确，但无论是甲还是乙都在其认识之中；无论是甲还是乙，行为人都会去实施走私行为，所以，根据实际走私的物品认定为相应的走私犯罪，符合主客观相一致的原则。二是根据实际走私对象定罪处罚，便于司法操作，有利于打击走私犯罪。如果有证据证明行为人对走私对象没有明确的认识就不按实际走私的对象定罪，那么在许多场合意味着“按照所误解的走私对象定罪”，通常认定为走私普通货物（物品）罪，而走私普通货物（物品）罪是以偷逃应缴税额的大小作为定罪量刑标准的，而实际的走私对象往往无法认定偷逃应缴税额，这就导致许多案件无法对被告人定罪处罚，实际等于放纵了犯罪。

我们同意第二种观点，《意见》第六条的规定也体现了这种观点：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”具体到本案中，相关证据足以认定被告人岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌、俞仲权、朱前卫主观上具有走私的犯罪故意，又有鉴定报告证实他们走私的确系国家二级重点保护动物猎隼，就能够认定各被告人的行为构成走私珍贵动物罪。虽然有的被告人称他们不知道走私对象“鸟”就是国家明令禁止出口的二级重点保护动物猎隼，但因各被告人已认识到走私对象是“鸟”、“信鸽”、“鹰”等一类动物，因此他们对走私对象有一个模糊的认识范围，而实际走私对象“猎隼”并没有超出各被告人的这个认识范围，无论走私对象是不是“猎隼”都不会影响各被告人实施走私行为的意志，各被告人对走私“猎隼”在主观上持容认态度，故对走私的具体对象认识不明确，并不影响对他们以走私珍贵动物罪定罪处罚。当然，其中被告人朱前卫经查确实在主观上存在部分受蒙骗而对走私对象发生错误认识的情节，依法对其可以从轻处罚。

（三）共同走私犯罪要求各行为人具有走私的故意和意思联络

根据我国《刑法》有关共同犯罪的规定，成立走私共同犯罪要求行为人之间具有走私的共同故意，并相互配合、共同实施了走私行为，在司法实践中，共同的走私行为属于外在表现，往往容易判断，而是否具有走私的共同故意就成为认定走私共同犯罪的关键。走私的共同故意包括两方面的内容：一、各行为人均明知系共同走私行为，明知走私行为具有危害社会的结果，并希望或者放任危害结果的发生；二、各行为人主观上具有意思联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。

具体到本案，如前所述，被告人岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌、朱前卫等主观上具有走私的故意，岑张耀先与吴峥协商好走私的方法、分工，再由吴峥联系张浩负责猎隼的出口办理订舱、报关事宜，吴峥又联系钱文斌、朱前卫负责在机场当班安检时予以放行，上述五人事先分工明确，互相之间具有明显的意思联络，都认识到自己是与他人共同实施走私犯罪，故上述五人成立走私的共同犯罪。被告人俞仲权明知岑张耀要走私猎隼出境而积极予以协助，帮助岑张耀将猎隼运到租房内进行喂养、重新包装，又帮助岑张耀租用车辆将猎隼运至机场交给前来接应的吴峥，据此亦可认定与岑张耀等共同走私犯罪。而其余几名被告人马忠明、赵应明、丁学明等与岑张耀、吴峥等人没有走私的意思联络，他们只是为境外人员“阿亚子”收购、运输猎隼，他们把货交给岑张耀后，并不知道岑张耀、吴峥等人将如何处置这些猎隼以及是否走私出境，他们在主观上没有走私犯罪的故意，故认定被告人马忠明、赵应明、丁学明的行为构成非法收购、运输珍贵野生动物罪，而不以走私珍贵动物之共犯论处是恰当的。

综上，本案是一起由境内外人员相互勾结，无视我国野生动物保护法，违反海关法规，逃避国家出入境监管，收购、运输、走私“一条龙”运送国家二级重点保护动物猎隼出境的重大恶性案件。野生动物是自然环境中极为重要的组成部分，是人类不可缺少的赖以生存和发展的重要自然环境，保护野生动物的重要意义不仅在于维持生态平衡，为人类保持一个和谐的自然环境，也是保护人类自身生存和经济发展不可缺少的资源。国家二级重点保护的野生动物数量稀少、分布地域狭窄，若不采取保护措施将有灭绝危险，但被告人岑张耀、吴峥等在高额非法利益的驱使下，收购、运输、走私猎隼出境，以供境外有关国家的贵族、富豪作为宠物玩乐享用。为方便运输、走私，本案被告人采取了将猎隼眼皮缝上、用胶带纸粘住翅膀等摧残动物的手段，且在运输、走私途中，生存环境恶劣，猎隼死亡的几率相当高。岑张耀、吴峥等人的犯罪行为致使珍贵野生动物流失海外，国家的动物资源遭到严重破坏，给国家、民族的利益造成严重的损害，属于我国刑法严厉打击的犯罪行为。根据我国刑法及相关司法解释的规定，走私隼科动物10只以上的，属于情节特别严重，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；非法收购、运输隼科动物10只以上的，属于情节特别严重，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。一审法院对岑张耀以外的其他各被告人依法作出严厉而公正的判决，二审法院考虑到被告人岑张耀归案后认罪态度尚好及岑张耀不属于走私团伙最核心人员等情节，对其改判死刑缓期两年执行，体现了我国当前慎重适用死刑的政策。

 

《刑事审判参考》第604号 吴晴兰非法出售珍贵、濒危野生动物案

【摘要】

“犯意诱发型”案件如何处理？

对因被诱惑侦查手段引诱而实施犯罪的被告人，应当根据案件的具体情况进行处理。诱惑侦查带有一定程度的欺骗性，与刑事诉讼的正义价值追求相矛盾，具有无法克服的缺陷，如侵犯公民隐私权和人格自主权、可能使人们对司法公正性失去信赖、导致侦查权的滥用等，诱惑侦查的合法性和妥当性一直饱受争议。尽管诱惑侦查存在诸多弊端，但不可否认的是该方法在侦查实践中确是一种高效的秘密侦查手段，尤其是在一些所谓无被害人的严重犯罪中，如贩卖毒品、伪造货币和买卖伪币等犯罪，诱惑侦查对全面取证、及时破获案件有着不可替代的作用，在世界各国的侦查中也都有使用，只是各国对该方法的使用都有严格的法律限制。

吴晴兰非法出售珍贵、濒危野生动物案

一、基本案情

被告人吴晴兰，女，1957年5月22日出生，个体工商户。因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪于2006年1月19日被逮捕。

福建省建阳市人民检察院以被告人吴晴兰犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，向建阳市人民法院提起公诉。

建阳市人民法院经公开审理查明：

2005年12月12日16时许，被告人吴晴兰在其租住的建阳市公安干校2号楼宿舍内出售动物肢体4个给陈某，在出售时被守候的公安干警当场抓获。经鉴定，吴晴兰出售的动物肢体属国家二类保护野生动物黑熊的熊掌，系两只黑熊的熊掌。

建阳市人民法院认为，被告人吴晴兰为牟利，非法出售国家二类保护野生动物黑熊的熊掌4只，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款的规定，判决如下：

被告人吴晴兰犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。

一审宣判后，被告人吴晴兰提出上诉，理由是：（1）侦查人员以虚假的“福安老乡”的身份，诱骗其“弄到熊掌”，在其表示没有熊掌的情况下，仍要求其想办法从他人处弄。其联系到货物之后，侦查人员又支付定金2000元，这是典型的犯意引诱，其因引诱而实施的这一行为不应受到刑罚处罚；（2）认定其构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪证据不足，请求改判其无罪。

南平市中级人民法院经公开审理查明：

2005年11月的一天，建阳市森林公安分局职工陈某与朋友到上诉人吴晴兰家购买野味，陈某自称姓林，问吴晴兰还有什么好的野味（意指国家保护的野生动物），吴晴兰未明确回答，只是将自己的手机号码留给陈某。陈某回单位后，将这一情况向森林公安分局领导汇报，领导要求陈某盯住吴晴兰。同年11月底，陈某打电话问吴晴兰有没有好货（意指国家保护的野生动物），吴晴兰表示没有。同年12月12日吴晴兰联系张某（另案处理），称有人要购买熊掌，张某要求先收定金2000元。随后，吴晴兰打电话通知陈某有4只熊掌，要收定金2000元。陈某经分局领导同意后，于当日13时许，将2000元定金送到吴晴兰处。同日15时许，张某将4只冰冻熊掌送到吴家。因怕买家对熊掌质量提出异议，吴晴兰只让张某拿走1000元定金，并让张某于次日下午到其家结账，随后即电话通知陈某。陈某于当日16时30分赶到吴晴兰租住的宿舍内接收了4只熊掌。吴晴兰向陈某要辛苦费时，被守候的公安干警当场抓获。经鉴定，涉案的动物肢体属国家二类保护野生动物黑熊的熊掌，系两只黑熊的熊掌，价值人民币40080元。

南平市中级人民法院认为，上诉人吴晴兰是从事贩卖鱼类和附带收购、出售一些山麂、野兔等非国家明文规定为珍贵、濒危野生动物的商贩。从本案事实上看，吴晴兰并没有出售国家保护的野生动物的犯意，公安机关在未掌握吴晴兰有出售国家保护的野生动物事实的情况下，派侦查人员陈某主动引诱吴晴兰向其出售国家保护的野生动物，吴晴兰才以中介人身份参与4只熊掌的交易，其从中获取的介绍费仅为20——30元。侦查机关以引诱的方式收集证据，有悖于刑事诉讼法的规定，其收集的证据具有非法性，其证据不予采纳。吴晴兰提出侦查人员以诱惑侦查手段引诱上诉人实施的行为不应受到刑罚处罚的辩解有理，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条、第一百六十二条第（二）项、（三）项、第一百八十九条第（三）项，最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第六十一条的规定，判决如下：

1.撤销建阳市人民法院（2006）潭刑初字第49号刑事判决；

2.上诉人（原审被告人）吴晴兰无罪。

二、主要问题

对“犯意诱发型”案件应当如何处理?

三、裁判理由

（一）被告人吴晴兰犯罪系侦查人员采用“犯意诱发型”侦查手段诱使。

所谓诱惑侦查，国外又称警察圈套，是指由侦查人员设置圈套或者诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，抓捕被诱惑者。根据被诱惑者在被诱惑之前有无犯罪倾向、犯罪意图以及诱惑者在犯罪实施中所起的作用，诱惑侦查可以划分为“犯意诱发型”和“机会提供型”两种。“犯意诱发型”是指诱惑者对无犯罪意图的人实施诱惑，引诱其形成犯意，并促使其付诸实施；“机会提供型”是指被诱惑者已有犯罪倾向及意图，诱惑者只是强化其固有的犯罪意图，促使其实施具体的犯罪行为。两者的最大区别在于“机会提供型”诱惑侦查中的被诱惑人具有犯罪意图，侦查人员的诱惑行为只是强化了被诱惑者的犯罪意图，而不是诱使其产生犯罪意图，这一点与“犯意诱发型”侦查不同。如案件中常见的“数量引诱”侦查（即指一些贩毒人员平时交易数量较少，但在侦查人员的引诱下，贩毒人员扩大交易额度，实施了数量较大的贩毒行为），由于贩毒人员已有确定的犯罪意图，诱惑者提出的交易数量通常只能是在贩毒人员本有的犯罪行为上增加其犯罪数量，因而属于“机会提供型”诱惑侦查。

本案中，被告人吴晴兰原本系从事贩卖鱼类和收购、出售山麂、野兔等非珍贵、濒危野生动物的正当商贩，侦查机关并未掌握其有出售国家保护的野生动物的犯意和犯罪行为。存此情况下，侦查人员陈某多次向吴晴兰提出购买珍贵、濒危野生动物的要求，对吴晴兰进行引诱，吴晴兰遂与张某联系并向陈某反馈有4只熊掌及要交2000元定金的信息，侦查机关要求吴晴兰积极促成该项交易，并派人预交了2000元定金给吴晴兰。在吴晴兰以中介人身份向陈某转交4只熊掌并向陈某提出好处费时，被侦查机关当场抓获。可见，吴晴兰在被诱惑侦查之前并无出售国家保护动物的犯罪意图，其实施犯罪行为源于侦查人员积极主动购买行为的反复诱惑，本案应属于典型的“犯意诱发型”诱惑侦查。

（二）对因被诱惑侦查手段引诱而实施犯罪的被告人，应当根据案件的具体情况进行处理。

诱惑侦查带有一定程度的欺骗性，与刑事诉讼的正义价值追求相矛盾，具有无法克服的缺陷，如侵犯公民隐私权和人格自主权、可能使人们对司法公正性失去信赖、导致侦查权的滥用等，诱惑侦查的合法性和妥当性一直饱受争议。尽管诱惑侦查存在诸多弊端，但不可否认的是该方法在侦查实践中确是一种高效的秘密侦查手段，尤其是在一些所谓无被害人的严重犯罪中，如贩卖毒品、伪造货币和买卖伪币等犯罪，诱惑侦查对全面取证、及时破获案件有着不可替代的作用，在世界各国的侦查中也都有使用，只是各国对该方法的使用都有严格的法律限制。

目前，我国对于诱惑侦查的立法规制很少，只有一些零散规定，如公安部《刑事特情工作规定》规定：“严禁刑事特情诱人犯罪。”最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对诱惑侦查破获的毒品死刑案件如何量刑作了指导性规定：“对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行??对因‘数量引诱’实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。”在我国，鉴于诱惑侦查对于破获一些严重犯罪所具有的不可替代的特殊作用，应当承认其在一定条件下的采用是允许的，上述有关规定也体现了这一精神，但为了减少其可能带来的负面影响，在有关立法规定尚不完备的情况下，对诱惑侦查在司法中进行严格限制的重要性就尤为重要了。我们认为，在司法实践中，对于存在诱惑侦查的案件，人民法院应当根据现有的法律和司法解释，结合司法正义的基本精神，参照国外对诱惑侦查的相关规定，认真审查诱惑侦查手段的合法性.并根据案件的具体情况进行处理。

对于“犯意诱发型”诱惑侦查。诱惑侦查适用的目的是发现犯罪人，而绝不是“制造”犯罪人。法律的本质就是管理公民、维护社会秩序，促使公民向善守法、遵守秩序，如果国家机关利用法律手段诱使人性中的丑恶萌发，促使公民犯罪，这与法律的正义性是相悖的。因此，对于“犯意诱发型”的诱惑侦查，由于其实质上是借诱惑侦查之名行制造犯罪之实，一般情况下不应允许。法院在审理此类案件时，对被告人定罪应当慎重，一般情况下不应认定被告人有罪或者应对被告人免予刑事处罚。

对于“机会提供型”诱惑侦查，其适用对象一般是已经有证据证明正在参与、实施犯罪或者有迹象表明可能实施犯罪的人员，其实质是为了发现犯罪人，而并未诱使被诱惑者产生犯罪意图。“机会提供型”诱惑侦查中，已有证据显示被诱惑者具有重大犯罪嫌疑或犯罪意图，侦查人员的诱惑行为只是强化了被诱惑者固有的犯罪意图或者加重了其犯罪情节（如增加了犯罪次数或者犯罪数量等），只要符合法律规定的条件，可以采用。法院在审理此类案件时，应当认定被告人有罪，但在量刑时，应结合具体案情，对因诱惑因素而加重的犯罪情节部分在量刑时应予以考虑，一般不应判处最重之刑。

本案中，侦查机关使用了“犯意诱发型”诱惑侦查方式，使原本无犯罪意图的吴晴兰产生犯意并实施了犯罪行为，属于“制造犯罪”，侦查方式不具有合法性。利用该侦查方式获取的言辞证据，由于违反了我国刑事诉讼法关于禁止以引诱、欺骗方法收集证据的规定，属于非法证据，应当予以排除。在此情况下，本案指控证据不足，依法应当宣告吴晴兰无罪。对于本案而言，退一步讲，即使有足够证据证明吴晴兰实施了非法出售珍贵、濒危野生动物的行为，但因公安机关对其使用了“犯意诱发型”诱惑侦查方式，而案件中并没有证据证明吴晴兰之前有过违法犯罪记录，其本人一直合法经营小餐馆，无社会危害性和人身危险性；加之其在本案中只是起居间介绍的作用，从中获取的介绍费仅为20——30元，即使认定其参与犯罪，也是从犯，情节显著轻微，也可不以犯罪论处。综上.二审法院对一审予以改判，宣告被告人吴晴兰无罪是正确的。

需要指出的是，本案因使用“犯意诱发型”诱惑侦查方式导致宣告被告人吴晴兰无罪，但对直接出售熊掌的张某来说，如果有证据证明张某之前一直或曾实施非法出售珍贵、濒危野生动物的犯罪行为，侦查机关利用吴晴兰对张某使用的诱惑侦查方式则属于“机会提供型”诱惑侦查，如果证据充分，可以追究张某相关犯罪行为的刑事责任，但在量刑时，应对其本次因诱惑侦查而出售4只熊掌的行为部分予以从轻处罚。

 

最高法公报案例【1988年01期】 陈永林、陈祖培走私大熊猫皮案

被告人：陈永林，男，24岁，广东省宝安县人，1987年9月7日被逮捕。

被告人：陈祖培，男，27岁，广东省宝安县人，1987年9月7日被逮捕。

被告人陈永林、陈祖培，因走私大熊猫皮一案，广东省广州市人民检察院于1987年11月3日向广州市中级人民法院提起公诉。同年11月11日，广州市中级人民法院依法组成合议庭，进行公开审理。经审理查明：

1986年12月间，被告人陈永林、陈祖培合资购买“宝安54013”号机船一艘。1987年1月12日，陈永林依约前往深圳与香港走私分子陈耀福（在逃）会晤。陈耀福委托陈永林偷运珍稀动物皮1张到香港。陈永林表示同意。当日，陈永林将陈耀福之托告知陈祖培，陈祖培亦表示同意。当日晚9时话，陈永林与陈祖培依约前往深圳湾大酒店会见陈耀福。经密谋，双方商定交接私货时间、地点。1月13日中午，陈耀福在深圳蛇口将1张熊猫皮装在尼龙袋内，交给陈永林和陈祖培。陈永林指使陈祖培将尼龙袋藏于机船的夹层暗仓内。随之，两人驾船避开海关监督，非法从珠江口偷运出境。当船行至大铲岛附近海面时，被广州海关人赃俱获。

上述事实，有证人证言，查获的赃物等证实，被告人陈永林、陈祖培亦供认不讳，足以认定。

广州市中级人民法院认为：被告人陈永林、陈祖培无视国家法律，违反海关法规，将珍稀动物大熊猫皮，偷运出境，已构成《中华人民共和国刑法》第一百一十八条规定的走私罪。大熊猫是十分珍贵稀少的野生动物。被告人明知熊猫皮不能出口，竟偷运出境，情节特别严重，根据全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第一项的规定，应予从严惩处。陈永林、陈祖培的行为，严重破坏了社会秩序，依照刑法第五十二条的规定，可以附加剥夺政治权利。依照刑法第六十条的规定，查获的大熊猫皮和被告人犯罪所用的财物，应当予以没收。

1987年11月25日，广州市中级人民法院根据被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，分别判决如下：被告人陈永林犯走私罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年；被告人陈祖培犯走私罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年。查获陈永林、陈祖培走私的熊猫皮1张和走私工具“宝安54013”号机船1艘，予以没收。

一审判决后，被告人陈永林、陈祖培没有上诉。