庭立方：在被告人董志尧组织的表演活动中，有一部分系“一对一”式的表演，即让一名模特在一名摄影者面前进行淫秽表演。该类表演能否计入董志尧组织淫秽表演的场次，存在两种意见。一种意见认为，不能将这种形式的表演计入董志尧组织淫秽表演的场次。理由是：在“一对一”式的表演中，受众只有一人，而不是多数人，不符合淫秽表演的公开性特征，不会危害社会的健康性风尚。另一种意见认为，应当将这种形式的表演计入董志尧组织淫秽表演的场次。理由是：尽管这种淫秽表演的受众只有一人，但该受众是董志尧从网上公开招募而来，具有不特定性，该表演活动仍会危害社会的健康性风尚。

    我们赞同后一种意见。具体理由如下：

    第一，在“一对一”式的表演活动中，受众具有不特定性。在该类表演中，尽管表演者和受众都是一个人，但该受众是董志尧从网上公开招募而来，其进入现场拍摄、观看表演并没有被设定较高的门槛，受众在身份和来源上具有不特定性。对该类表演性质的认定，与对组织“一对一”式的网络裸聊的定性有共同之处。当行为人以营利为目的，组织他人在互联网上同不特定的个体进行点对点式的裸聊，并以体态性的动作露骨宣扬色情，进而挑动聊天对象不正当的性刺激、性兴奋时，司法实践中普遍认同对组织裸聊者认定组织淫秽表演罪。如果以每次表演时受众只有一人，没有危害到社会的健康性风尚为由，就认定不构成组织淫秽表演罪，显然不利于对该类犯罪的打击。因此，在认定组织淫秽表演罪时，不仅要关注受众人数的多少，而且要关注受众特定与否。

    第二，“一对一”式的表演次数多，受众人数达到多数。尽管从单个场次看，“一对一”式淫秽表演中的受众是单个个体，但董志尧反复多次组织该类淫秽表演活动，就其受众的覆盖面而言，数量上亦构成多数，且系不特定多数，符合淫秽表演的公开性特征。更为重要的是，该类形式的表演仅是董志尧组织的淫秽表演的一部分，对该类形式的表演的定性要与其他形式的表演结合起来，而不应割裂开来单独评价。因此，在认定董志尧的犯罪事实时，应当将“一对一”式的淫秽表演计人其组织淫秽表演的场次。

    何谓组织淫秽表演罪的情节严重，目前尚无司法解释对此予以明确，只能依据司法经验把握。从各地司法机关把握的一般情况看，主要是指多次组织淫秽表演，以暴力、胁迫或者其他手段强迫他人进行淫秽表演，组织未成年人参与或者观看淫秽表演，观看淫秽表演人数多、表演时间长，造成恶劣社会影响等情形。董志尧组织淫秽表演20余场次，应当认定为情节严重，对应的法定刑为三年以上十年以下，并处。法院鉴于其到案后认罪态度较好，具有坦白情节，根据《修正案（八）》第六十七条第三款和相关司法解释的规定，对其从轻处罚，判处有期徒刑四年，并处罚金八千元，适用法律正确，量刑适当。