庭立方：容留，通常界定为“基于特定目的或者满足他人特定需要而为他人提供场地的行为”，其本质是为他人提供活动空间上的帮助，也即在不放弃支配、控制力的条件下，与他人共享其具有支配、控制力之地。主动容留与被动容留、有偿容留与无偿容留、长期容留与暂时容留，均为此处之“容留”。容留在时间上应当具有一定的延续性，较为短暂的停滞不能作为上的容留。
    从刑法意义上来说，容留是一种行为，而非状态。容留行为既可表现为作为，也可表现为不作为。司法实践中，行为人邀请他人到其住所吸食（包括注射，下同）毒品，或者与他人相约到宾馆等场所吸食毒品等行为是作为形态的容留行为；而行为人非以提供吸毒场所的目的容留他人，后被容留之人吸食毒品，行为人没有制止的，则是不作为形态的容留行为。对于不作为形态的容留行为，行为人基于对法益的危险发生领域的支配产生阻止义务，却没有履行该义务，[2]即行为人消极处置，任由吸毒者在其支配、控制之地继续吸食毒品。司法实践在审查时，往往将重点放在行为人有无容留他人吸毒的故意，及在他人支配、控制的场所内有无发生吸食毒品的行为上，而忽略对具体容留行为的审查，这实际是将容留看作一种“状态”。案例一中，如果仅考虑赵六家中发生三人次吸毒的事实，以及赵六主观方面放任三人在其家中吸食毒品的故意，则可能不当地认定赵六构成容留他人吸毒罪。笔者认为，对于不作为形态的容留他人吸毒罪，还应当着重审查行为人有无容留行为；首先，行为人是否基于对场地的支配产生阻止义务；其次，行为人有无履行其阻止义务；再次，行为人是否具有作为可能性。从上述案例来说，虽然赵六具有阻止义务，也未履行此义务，但是赵六仅对其住所具有管理支配权，而对张三等人没有看管的义务，其外出期间不具备阻止张三等人吸食毒品的条件。如果赵六在外出之前，看见张三等人正着手准备毒品、吸毒工具等，可以预见张三等人即将在其家中吸食毒品的，此时赵六不予制止，则应构成容留他人吸毒罪。
    对于案例二，主要有以下两种意见：一种意见认为张某主观上具有容留他人吸毒的间接故意，客观上实施了容留他人吸毒的行为，构成容留他人吸毒罪（假定容留人次已达构罪标准）；另一种意见认为张某的行为不构成容留他人吸毒罪，理由又可分为两种，第一种理由是张某的行为缺少期待可能性，不应对张某追究刑事责任；第二种理由是张某的行为属于正常的业务中立行为，不符合容留他人吸毒罪的构成要件。[3]笔者认为，张某的行为已构成容留他人吸毒罪，上述认为张某不构罪的两种理由均存在问题。第一种理由的不当之处在于，期待可能性是否缺乏只限于法律规定的责任阻却事由，在法律没有明文规定的情况下，不能以缺乏期待可能性为由免除责任。[4]第二种理由的不当之处在于，德日刑法理论探讨中立行为是基于该类行为是否成立帮助犯的问题，重点在于寻求某种方法限制帮助犯的处罚范围，[5]以进一步区别于正犯，而对于容留类犯罪而言，刑法将原本属于帮助行为的“提供场所行为”单列犯罪，被帮助的行为却仅为违反治安管理法规的违法行为，两者的研究路径并不相同。笔者认为，本案例从不作为容留行为的成立条件角度进行分析，可得出妥当的结论。首先，判断张某有无阻止他人在其出租车内吸食毒品的义务。张某与乘客李某、孙某成立民事合同关系，张某有义务将李某、孙某送至指定地点。但是，此义务是在正常运营过程中的民事义务，李某、孙某在车上实施违法行为时，张某基于其对车辆的支配力有义务（此义务并非报案的义务，而是刑事上的作为义务）予以阻止。其次，张某“发觉后未表态，仍继续行驶”，未履行阻止义务，再次，判断张某当时是否具有作为可能性。从案情来看，张某搭载李某、孙某的时间是晚上10时许，但仅凭此不能认定张某如果不继续实施搭载行为可能遭受人身威胁，无论是客观条件还是个人能力，张某都能拒绝李某、孙某的搭乘，阻断二人在其车内吸毒。因此，张某的行为构成容留他人吸毒罪。