一、案情简介

XX市XX公司是1975年成立的全民所有制企业，2002年3月企业法人名称变更为XX市XX区XX公司（以下简称XX公司），经济性质为国有，企业隶属于XX市XX区建设局（以下简称区建设局），XX公司工程施工总承包资质三级。2007年12月18日经XX市XX区政府（以下简称区政府）下文，该公司进行企业整体改制，并于2008年7月改制结束，所有职工均按相关规定进行安置和一次性补偿，企业实行民营改造，国有资产和机械设备已收回国有。因XX政公司的《XX公用工程施工总承包资质三级》资质是XX市XX区唯一的市政工程施工资质，为保护和使用好市政公司的企业法人营业执照及经营资质，解决改制职工再就业，区建设局请示政府后研究拟在原企业人员中选择人员筹集民营资本组建民营企业。2009年3月25日，区建设局作为甲方与被告人吴某作为乙方签署托管协议，将XX公司的企业法人营业执照及经营资质委托吴某管理，起止时间为2009年3月20日至2009年9月20日,乙方向甲方交纳管理费12万元（甲乙双方在签订《托管协议书》后10个工作日内，乙方向甲方交纳8万元管理费，待资质手续变更后交齐尾款），乙方吴某在委托期内负责完成民营资本注册，企业性质、企业经营场所、企业法人等变更手续。区建设局于2009年4月3日委任吴某为XX公司法人代表。从2009年3月至2012年5月期间，XX公司只是将公司法定代表人变更为吴某，其余均未作变动。2012年5月14日区政府同意区住建局关于把原市政公司更名为XX公司子公司的请示，并议定原XX公司更名后主要负责区市政建设工作，由区住建局按照《公司法》进行管理。后由“XX公司”以评估资产净值1750万元的国资公司位于XX区的土地资产和区国资局以货币资金出资525万元参股（占注册资本的91%），吴某等15名自然人以货币资金出资225万元参股（占注册资本的9%）。2013年11月25日被告人吴某被股东大会选举为公司法定代表人、执行董事。2013年12月期间，吴某利用其身为公司法定代表人、执行董事的身份和职务便利，实施了非国家工作人员受贿、职务侵占、行贿的犯罪行为。

二、办案过程

XX市XX区人民法院审理XX市XX区人民检察院提起公诉的指控原审被告单位XX市XX区XX有限公司犯单位行贿罪，原审被告人吴某犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、单位行贿罪，于2017年10月9日向XX市XX区人民法院提起公诉。在审理过程中，因发现被告人吴某有遗漏的罪行，XX市XX区人民检察院于2018年1月24日补充起诉。XX市XX区人民法院依法组成合议庭，公开开庭审理本案，于2018年10月22日作出（2017）X号刑事判决。宣判后，原审被告单位XX市XX区XX有限公司及原审被告人吴某不服提起上诉。XX院于2018年12月24日作出（2018）X号刑事裁定，撤销原判，发回重审。XX市XX区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2019年4月3日作出（2019）XX号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某仍不服，提起上诉，XX市XX区人民检察院提起抗诉。XX市XX区人民法院于2019年6月14日作出（2018）X号刑事裁定，决定撤销原判，发回重审。2019年9月20日XX区人民检察院变更起诉。XX市XX区人民法院受理后，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2020年5月21日作出（2019）X号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某仍不服，提起上诉。XX院受理后依法组成合议庭，于2020年9月9日公开开庭对本案进行了审理。贵州省XX市人民检察院指派检察员杜学坤出庭履行职务，上诉人吴某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

三、辩护思路

一、2009年3月至2012年12月期间，吴某系个人承包经营XX公司，不是非国家机关工作人员受贿罪的适格主体。

二、一审判决认定其非法占有市政公司人民币223.9万元的证据不足，不能证实吴某主观上有非法占有的目的。

三、吴某被调查后积极上交违法所得，积极配合调查，主动供述供述行贿和非国家工作人员受贿，构成自首，一审判决量刑过重。

四、本案一审历时8个月涉嫌超审限办案可能影响公正审判。

五、被告人吴某退赃、初犯、无前科劣迹建议酌情从轻处罚。

四、办案结果

一、撤销贵州省XX市XX区人民法院（2019）X号刑事判决主文第一项和第二项，即：一、被告人吴某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒五年，并处没收个人财产人民币100万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币50万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元；总和刑期十年六个月，并处没收个人财产人民币150万元，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币150万元，并处罚金人民币10万元。二、被告人吴某退缴的赃款人民币5851738.34元，其中受贿款人民币3240000元依法没收，由扣押机关上缴国库；职务侵占XX市XX区市政工程有限公司人民币2239000元，由扣押机关发还XX市XX区XX有限公司，剩余款人民币372738.34元作为被告人吴某个人财产予以没收，由扣押机关上缴国库。

二、改判：1.上诉人（原审被告人）吴某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒五年，并处没收个人财产人民币100万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元。数罪并罚,总和刑期有期徒刑七年零六个月,并处没收个人财产人民币100万元，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币100万元，并处罚金人民币10万元。

三、上诉人（原审被告人）吴某退缴的款项人民币5851738.34元中，受贿犯罪所得人民币3240000元依法没收，由扣押机关上缴国库；挪用XX市XX区XX有限公司资金人民币2239000元，由扣押机关发还XX市XX区XX有限公司，剩余款项372738.34元作为上诉人（原审被告人）吴某个人财产予以没收，由扣押机关上缴国库。

五、办案心得

本案最终的判决上能够取得成功离不开当事人、公诉机关和承办法官的沟通，马子伟律师非常重视该案，从介入该案件开始，马律师积极了解案情、收集证据材料、多次会见当事人核对笔录等，充分的与公诉机关与承办法官沟通，这不仅减少不必要的工作内容，更多的为自己的当事人赢得相对较好的便利条件，对于案件本身也可以取得很好的辩护效果。

贵州瀛黔律师事务所-刑辩中心

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