（此案件已被《庭立方优秀案例库》收录，编号2022-030号）

一、案情简述

2018年3月16 日至 2019 年8月27日，被告人Z某1、C某、Z某2分别在西宁XXX房地产开发有限公司、西宁XXX房地产开发有限公司任助理总经理、营销总监、营销副总监期间，利用职务便利将该公司正常出售的XXX房源进行预销控后，指使被告人Y某等置业顾问，将上述房源虚构为“工抵房”“转让房”等，并以此为由将45套房屋、商铺等加价销售（加价部分不计入购房合同）加价部分共计400万余元，其中12万余元现金被被告人Y某私自收取、其余400万余元由购房人转入被告人Y某的邮政储蓄卡内，被告人Y某扣除其本人的好处费后，先使用微信转账的方式给被告人Y某等人每套房子2000-4000元不等的好处费，后将剩余钱款转给被告人Z某1、C某、Z某2。

二、办案过程

   接受委托后，李辰君律师、代勇律师、宋华盛律师（实习）通过对案情的初步分析和讨论，并与侦查机关进行沟通，认为C某的行为不构成，而应是非国家工作人员。随后在审查起诉阶段，三位律师第一时间联系人民检察院开展阅卷工作，检察院变更罪名为起诉至法院，但是经过三位律师审查分析全部案卷材料，认为C某不构成检察院指控的职务侵占罪，提出变更罪名的辩护方案和思路，与家属沟通后，家属对该方案表示非常认可。三位律师仔细撰写辩护意见并就当事人存在自首、全额退赃、认罪认罚等有利量刑情节进行梳理与承办法官电话联系反复沟通，在通过与辩护人的沟通以及法院开庭审理之后，法院变更罪名，判处C某犯非国家工作人员受贿罪。

三、辩护思路

经过查阅案件卷宗及会见A某,辩护人现根据事实与法律，辩护人具体辩护思路如下：

（一）本案中C某所参与实施的行为，不符合《》第二百七十一条“职务侵占罪”的构成要件，而以《刑法》第一百六十三条“非国家工作人员受贿罪”定罪更为准确。

（二）本案中，C某系主动到案，到案后能够如实供述，具有自首情节，应当予以认定。

（三）针对本案中，C某所涉及的违法所得金额，起诉书指控金额与实际数额存在偏差。

（四）本案中，C某系初犯，到案后第一时间如实供述、认罪认罚。在审查起诉阶段，全额退赃，具有从轻量刑情节。

综上所述，根据最高法2021年12月1日正式实施的《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》的通知第六条要求，辩护人通过对本案进行类案检索，查阅资料和相关案例，发现以“工抵房”“茶水费”为由进行价外收款，在销售行业大量存在，甚至是一种行业潜规则，多发在地产行业楼盘开盘初期，部分沿海地产业发达地区，也存在不认定为犯罪，仅进行行政处罚的案例。被告人主观恶性不大，社会危险性小，此次犯罪主要受限于法律意识淡薄，过分追求财产利益，其再犯可能性低，望从轻处罚。

四、裁判结果

经过公开开庭审理，法官认为机关起诉犯罪事实成立，但罪名有误，应予以更正，将罪名变更为非国家工作人员受贿罪，后青海省西宁市城中区人民法院做出判决：

1、被告人C某犯非国家工作人员受贿罪，判处一年五个月，并处5万元。

2、被告人C某所退赃款人民129.25万元，其中1118895元依法没收，上缴国库，81105元退被告人C某，剩余9.25万元退西宁XXX房地产开发有限公司。

五、办案随笔

辩护人认为，本案中最大的争议焦点在于对于被告人犯罪行为的定性上，究竟是诈骗罪、职务侵占罪还是非国家工作人员受贿罪。对此辩护人认为，应回到刑法本身的逻辑上进行推论，换言之，是否构成刑法所规定的罪名应该看其是否符合该罪犯罪构成要件，即以法律规定为大前提，以案件事实为小前提，进行严格的三段论推理，如果符合即成立该罪，如果不符合即不构成该罪。回到本案而言，C某的行为是不合诈骗罪和职务侵占罪的犯罪构成要件的，自然不可以该罪名定罪，这一点得到了法官的支持，也成功帮助被告人降低了刑罚，能够早日回归社会。

在该案中，辩护人也成功为被告人争取到了自首、全额退赃、认罪认罚等减轻和从轻处罚情节，这些有利情节源自于对卷宗内容的仔细审阅和与案件承办人员的沟通，以及在案件关键节点与当事人的会见。对律师而言，为被告人辩护时不仅要熟悉法律条文的规定，也要认真核对相应的证据，同时，对于可能存在的量刑情节要尽量落实。特别是中，被告人的地位和作用是律师需要去了解和分析的重点，如此这般，辩护才有温度。