作者：高建、朱兴亚等
转自：刑事正义
注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》，购买链接：https://item.jd.com/13096064.html。
【刑法条文】
刑法第二百九十四条 组织、领导、参加黑社会性质组织罪
组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。
……
犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：
（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；
（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；
（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；
（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。
【犯罪构成】
（一）犯罪主体
本罪的主体为一般主体，凡年满十六周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。黑社会性质组织应当具有一定规模，人数较多，组织成员一般在10人以上且组织结构较为稳定，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有比较明确的层级和职责分工。在共同犯罪活动中，组织者、领导者、积极参加者和一般参加者均可成为本罪的主体。
所谓组织者、领导者，是指黑社会性质组织的发起者、创建者，或者在组织中实际处于领导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。通常情况下，组织者即是领导者，但特殊情况下非组织者、参加者也可以成为事实上的领导者。积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子，如具体负责黑社会性质组织的财务、管理等事项的犯罪分子。其他参加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织领导和管理的犯罪分子。
对于下列人员，不宜认定为黑社会性质组织成员：主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇于黑社会性质组织开办的公司、企业，未参与或仅参与少量黑社会性质组织实施的危害后果不大的犯罪活动的人员；临时被纠集、收买或雇用实施违法犯罪活动的人员。上述人员虽然不宜按照黑社会性质组织罪处罚，但应按照其触犯的具体犯罪惩处。
国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，应从重处罚。
（二）犯罪客体
本罪的客体为复杂客体，既侵犯了经济秩序、社会生活秩序，同时又侵犯了公民的人身财产权利。黑社会性质组织是介于一般犯罪集团和黑社会组织之间的一种过渡形态，他们人数较多，组织严密，以暴力胁迫为手段，在一定的时间和空间范围内有组织地实施非法持有枪支、洗钱、贩毒、开设赌场、故意伤害、聚众斗殴等违法犯罪活动，对公民的人身财产权利和正常的社会秩序带来严重侵害和破坏。同时，黑社会性质组织又具有一定的经济实力，他们以财力、暴力和组织力为依托，在一定区域或者行业内形成非法控制或重大影响，称霸一方，试图以“黑规则”来取代国家以强制力为后盾的正常法律秩序，从而使人们失去最基本的安全感、秩序感和对政府的信任感，动摇社会的治理根基和人们的信念，最终对社会造成深层次、全方位和基础性的破坏。
（三）犯罪主观方面
本罪在主观上只能由故意构成，即行为人知道或者应当知道而依然组织、领导、参加黑社会性质组织。根据相关司法解释的规定，这里的“明知”并不要求黑社会性质组织成员在加入时确切地知道该组织系黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模、且以实施违法犯罪为主要活动即可。如果行为人是在不知情或被欺骗的情况下加入的，不构成犯罪，但行为人在知道黑社会性质组织后还依然参与犯罪活动的，可以构成本罪。
（四）犯罪客观方面
本罪在客观方面表现为行为人实施组织、领导和参加黑社会性质组织的行为。
黑社会性质组织应同时满足以下四个方面的特征：
1.组织特征
形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。目前，黑社会性质的犯罪组织出现了一个明显的变化，即组织者、领导者、骨干成员可能并不多，但他们控制着一批社会上的闲散人员，这些人员形成了一个市场，需要实施违法犯罪时，即通过这个市场雇用打手，形成“一呼即来，一哄而散”的活动方式。对以这种方式存在的组织，只要其基本的组织者、领导者、骨干成员较为固定，就应认定形成了“较稳定的犯罪组织”【注：参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社 2011年版，第 167页。】。
2.经济特征
有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。可以从以下三个方面认定“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”：（1）有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛；（2）有组织地以投资、控股、参股、合伙等方式通过合法的生产、经营活动获取；（3）由组织成员提供或通过其他单位、组织、个人资助取得。实践中，有些黑社会性质组织的头目，在其具备了一定的实力后，往往通过各种手段将财产洗白，合法地进行一些经营活动，以此支撑该组织的活动，这部分资产也应当算作该组织的“经济实力”。另外，由于不同地区的经济发展水平、不同行业的利润空间均存在很大差异，加之黑社会性质组织存在、发展的时间也各有不同，在办案时不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额。
3.行为特征
以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。暴力性、胁迫性和有组织性是黑社会性质组织行为方式的主要特征，但有时也会采取一些非暴力性的“其他手段”。根据司法实践经验，这些“其他手段”主要包括：以暴力、威胁为基础，在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制或威慑的情况下，进行所谓的“谈判”“协商”“调解”；滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。在这些“其他手段”中，暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础的，从而形成足以使他人产生恐惧、恐慌的心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全的情形。
4.危害性特征
通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。
值得注意的是，黑社会性质组织能在一些地方和行业坐大成势，盘踞不倒，与个别国家工作人员的包庇、纵容有着直接关系，但司法中认定黑社会性质组织并不以存在“保护伞”为必要条件。实践中应按照宽严相济、不枉不纵的政策去严格认定黑社会性质组织，既要防止将已构成黑社会性质组织犯罪的案件“降格”处理，也不能因为强调严厉打击而将一般的共同犯罪案件“拔高”认定，从而切实做到宽严有据，罚当其罪，实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。
【取证指引】
本罪的侦查取证工作，历来较为复杂，原因主要有：（1）无论在理论界还是司法实务中，黑社会性质组织和一般犯罪集团、恶势力及恶势力集团的区分和认定都是个难题，黑社会性质组织的四个特征表述较为抽象，不好把握。（2）本罪涉及的人员多，时间跨度长，违法犯罪行为多样，同时在“转型”“洗白”之后又具有较大的隐蔽性，多以公司、企业的面目对外，调查取证难度大。（3）黑社会性质组织在当地或某个行业盘踞多年，背后有“保护伞”撑腰，信息渠道广、反侦察能力较强，侦查机关要克服重重阻力，投入大量人力、物力才能将其攻克。（4）具体到办案过程中，办案人员不但要从整体上认定黑社会性质组织的持续存在，还要在其内部准确认定组织者、领导者、骨干成员和其他参加者，同时要区分哪些犯罪行为系黑社会性质组织犯罪，哪些应认定为成员的个人犯罪，并且要将数量和种类繁多的犯罪行为一一归责至上述不同身份的成员名下，并准确认定主犯、从犯等身份，侦查工作量极大，是一个繁杂的系统工程。（5）涉黑犯罪的政策性和实践性很强，办案人员不但要吃透法律，更要吃透政策，把准不同阶段黑恶犯罪的特点和打击重点。
本罪的证据具有以下几个特点：（1）证据种类和数量繁多且分散。黑社会性质组织触犯的罪名较多，常常是两位数，而一个完整的犯罪行为在实施时又常由组织内不同层级的人分工负责，一般的组织成员掌握的犯罪信息有限，使犯罪的证据也异常分散。（2）实物证据相对较少且取证困难，言词证据较多。黑社会性质组织犯罪中，不但其犯罪成员多，而且被害人和关系人、目击者等知情人也多，言词证据非常丰富。不同人的立场、观察、记忆、表述天然地存在区别，因此需要将言词证据作为一个系统来对待，进行多方对比和确认，最终固定成犯罪事实。（3）证据的共同证明性。同一个证据可以证明多方面的法律事实，而一个犯罪事实也需要多方面的证据来形成证据链。
（一）主体证据
本罪的主体是一般主体，即行为人系年满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人。具体的证据包括：
1.基本身份信息证据
能够反映行为人的姓名（曾用名）、性别、民族、年龄、籍贯、出生地、住所地、职业、经历、身份号码等基本信息的证据，例如：身份证、户籍资料、护照、居住证、医院出生证明、个人履历表、犯罪嫌疑人的供述和相关人员（如亲属、邻居等）关于行为人基本情况的证言。黑社会性质组织成员如有广为人知或在组织内部通用的代号、绰号的，应当记录在案；对于犯罪嫌疑人拒不交代真实姓名的，可按其自报的姓名记录、起诉。
2.违法犯罪前科证据
能证明行为人有无违法犯罪经历的文书和证据，如刑事判决书、裁定书，不起诉决定书，行政处罚决定书；释放证明书、假释证明书；无违法犯罪记录证明等。本罪的犯罪嫌疑人通常都有犯罪前科。
3.刑事责任能力证据
能证明行为人有无刑事责任能力的证据，如户籍证明，医学出生证明，骨龄鉴定意见，精神病鉴定意见，邻居朋友的证人证言等。
（二）主观方面证据
行为人犯本罪的主观心态是故意，即在组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪活动时明知该组织系具有一定规模、以实施违法犯罪为主要活动的组织。故主观方面证据系指能证明行为人上述明知状态及犯罪动机的证据。
实务中，行为人常主张其不知道加入的是黑社会性质组织。对此，可以收集以下证据来证明其明知状态：
（1）犯罪嫌疑人关于组织、领导、参加犯罪组织的供述和辩解；
（2）其他黑社会性质组织成员的供述和辩解；
（3）证人证言；
（4）有关物证、书证。
另外，对于一开始因被欺骗、被胁迫而参加黑社会性质组织的行为人，应注意收集其内心状态发生变化的相关证据。
（三）客观方面证据
按照证明内容，客观方面证据可分为三部分：围绕四个特征认定黑社会性质组织存在的证据；黑社会性质组织实施的具体违法犯罪活动的证据；确定黑社会性质组织中不同成员身份的证据。具体证据种类如下：
1.犯罪嫌疑人的供述和辩解【注：部分参考河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅《黑社会性质组织认定证据参考标准（试行）》。】
（1）关于组织特征。实践中组织特征的证据由大量的事件和团伙成员之间特有的语言呈现，故证据种类以言词证据为主。办案人员在讯问过程中，应讯问：
①黑社会性质组织形成、发展、壮大的时间、经过及标志性事件，包括组织发起人、发起原因、发展过程、成立时间、地点、经过、组织活动宗旨、重大经营举措、存续时间、合并分立等方面；
②黑社会性质组织的内部结构，包括组织成员人数、角色分工、个人特点、成员间的隶属关系、相互关系等，黑社会性质组织成员通常对各层级的人员角色有自己的称呼和用语，如老大、军师、打手、小弟、联络人等，需通过这些弄清楚黑社会性质组织的领导者、组织者和骨干人员，摸清组织内多个层级的人员的隶属关系；
③黑社会性质组织的内部纪律和帮规条约以及其他控制管理的手段，包括成文帮规或不成文的活动惯例、要求，口号、名称、标志、暗语、代号，对组织成员实施奖惩、给予抚恤的情况，如帮规通常有“不能吸毒”“单线联系”等；
④网罗、训练成员和为实施违法犯罪购置、使用装备工具的情况，包括网罗成员的方法，培训的时间、地点、内容；各成员的主要分工、活动责任区域；购买、使用、储存、销毁的刀枪棍棒等作案工具，车辆、手机、电脑等交通通信工具；作案的标志、暗语、代号等方面的证据；
⑤组织成员相对固定的活动场所和定期的聚会、会议等活动，包括活动的时间、频率、方式、讨论事项、碰头地点、碰头暗号、参加人员、组织进行管理活动的场所、经营场所、藏匿犯罪工具、赃款赃物或者其他财产的场所等；
⑥对内对外进行协调的情况，包括对组织成员内部矛盾的协调，以及实施违法犯罪活动后对案件处理结果进行协调等。
（2）关于经济特征。办案人员应通过讯问锁定涉案组织通过实施违法犯罪活动或其他手段获取经济利益并用于支持该组织活动的事实，具体应讯问：
①组织经济来源。既包括通过违法犯罪活动也包括通过其他合法形式获取的资金，实务中经常涉及的证据包括：通过抢劫、诈骗、敲诈勒索、强迫交易、非法经营等违法犯罪手段获取经济利益情况的证据；组织成员经营餐饮娱乐、物流运输、建筑、采矿、房地产等经济实体及其收入的证据；公司的工商税务资料和银行账户信息等证据。
②上述收入用以维系组织生存和发展、实施违法犯罪活动。例如：为组织成员发放工资、福利，提供生活费用；为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费、抚恤金；购买作案工具；为作案后在逃的成员提供工具、费用；拉拢贿赂国家工作人员等。
（3）关于行为特征。办案人员应通过讯问了解黑社会性质组织及其成员通过暴力、胁迫或其他手段实施的违法犯罪活动。在讯问过程中，可以按照具体涉嫌罪名的构成要件和证据标准问清犯罪活动的具体事实，包括时间、地点、起因、经过、工具、组织者、纠集人、策划情况、造成的人员伤亡等结果、本人所起的作用、其他参与人的衣着发型动作特点等情况。另外，在讯问中还应把握：
①行为的“暴力性”特征，且应至少有一次构成犯罪；
②实施的犯罪活动具有关联性，而不是偶然随机的；
③违法犯罪活动的组织性，通过对活动的动机、目的以及组织、策划、指挥、参与实施情况的讯问来认定该行为系成员个人违法犯罪还是组织行为。
（4）关于危害性特征。通过讯问了解黑社会性质组织通过暴力、威胁或其他手段，聚敛钱财，扩充实力，争夺势力范围，在当地或某一行业造成的影响等情况。例如：与其他黑恶团伙逞强争霸的活动，介入基层选举、村民选举活动侵蚀基本政权的行为，利用“保护伞”为非作歹肆无忌惮的行为；采用暴力、威胁或者软暴力等其他手段，强收保护费、强立债权、强索债务、插手民间纠纷的行为，长期操纵色情、赌博、高利贷、毒品及其他行业，对抗国家职能部门、基层自治组织正常管理的行为等。
（5）关于“保护伞”。对国家工作人员进行贿赂、拉拢的动因、时间、地点、手段、经过、结果等。
2.被害人陈述
受到黑社会性质组织欺压、残害、威胁、滋扰的被害人的陈述，证实案件发生的时间、地点、经过、犯罪嫌疑人的特征、人身财产受损害的情况以及黑社会性质组织在当地或某一行业的影响等，有条件的可以组织受害人进行辨认。
3.证人证言
（1）黑社会性质组织实施故意杀人、故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事等具体犯罪活动时的围观人、发现人、举报人的证言，着重了解案发时犯罪嫌疑人的体貌特征、发生经过，与犯罪嫌疑人的供述和被害人陈述进行比对核实，有条件的可以组织目击者对犯罪嫌疑人或其照片进行辨认；
（2）其他关系人、目击者、知情人的证言，着重了解黑社会性质组织的成立、发展、壮大经过、标志性事件、在当地或某一行业形成非法控制等事实；
（3）可收集当地或某一行业群众的意见，收集固定黑社会性质组织活动在当地群众中所造成的负面效应和引发的严重后果。
4.物证、书证
（1）黑社会性质组织非法集会的窝点、主要管理活动场所、经营场所或者藏匿犯罪工具、赃款赃物或其他财产的场所【注：最高人民检察院公诉厅：《刑事公诉案件证据审查指引》，中国检察出版社2015年版，第187页。】；
（2）证明人员构成、组织结构、职务分工和帮规纪律等情况的证据，例如：黑社会性质组织的名称、机构设置、组织成员名册、骨干成员分工名册、招募协议、工资表、组织成员登记表、各种会议记录、任命书、委托书、聘用书、决心书、保证书、书面的“帮规”“戒约”等；
（3）违法犯罪活动的作案工具，例如：枪支、弹药、刀棍、交通工具、手机、电脑、车船牌照等；
（4）违法犯罪活动所获得的财产证明，例如：产权证，生产经营场所，营业执照、银行账户开户和流水情况、赃款、赃物、财务会计资料等；
（5）其他，例如：书信、字条、借条、收据、日记、票据、病历、医疗诊断结论等。
5.鉴定意见
包括法医鉴定、伤残鉴定、资产评估鉴定、痕迹鉴定等。
6.勘验、检查笔录
包括犯罪现场、窝藏地点勘查图、勘验、检查笔录，人体检查笔录，现场照片、录像等。
7.视听资料、电子数据
包括公共场所的监控视频，现场当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料，重大犯罪案件的现场执法录像资料，相关新闻报道的录音录像资料等。
8.其他证据材料
包括指认、辨认笔录、抓获经过、出警记录、报案材料、搜查笔录、扣押物品清单等。
除上述证据外，办案人员还要注意黑社会性质组织中组织者、领导者、参加者地位和作用的划分。证明黑社会性质组织成员的地位和作用，要重点收集和固定以下证据【注：最高人民检察院公诉厅编：《公诉案件证据参考标准》，法律出版社2014年版，第442~443页。】：
（1）对于黑社会性质组织的组织者，重点查明：
①组织者为成立黑社会性质组织而注入资金、实物、财产性利益的时间、地点、交接人、经过、财产数额、财产去向及相应票证；
②组织者为黑社会性质组织制定活动宗旨、帮规戒律等的时间、地点、手段、参与人、原因、经过、结果；
③组织者依照黑社会性质组织章程，行使人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权的时间、地点、手段、参与人、原因、经过、结果；
④组织者对国家工作人员进行拉拢、收买、威胁的时间、地点、手段、参与人、原因、经过、结果；
⑤组织者组织、策划、指挥黑社会性质组织实施具体违法犯罪活动的时间、地点、手段、参与人、被害人、原因、经过、结果。
实践中，要注意区分名义上的组织者与事实上的核心人物，不能单纯以组织者的称谓来认定其在黑社会性质组织中的地位与作用，而应当根据上述证据，综合考察犯罪嫌疑人在黑社会性质组织及具体违法犯罪活动中的地位和作用，认定其是否为黑社会性质组织的主要出资人或公认的核心人物。
（2）对于黑社会性质组织的领导者，重点查明：
①犯罪嫌疑人成为黑社会性质组织领导者的时间、地点、参与人、手段、原因、经过、结果；
②领导者参与制定黑社会性质组织活动宗旨、帮规戒律的时间、地点、手段、原因、经过、结果；
③领导者依照黑社会性质组织章程，具体行使人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权的时间、地点、参与人、手段、原因、经过、结果；
④领导者对国家工作人员进行拉拢、收买、威胁的时间、地点、参与人、手段、原因、经过、结果；
⑤领导者具体组织、策划、指挥黑社会性质组织活动实施具体违法犯罪活动的时间、地点、参与人、被害人、手段、原因、经过、结果。
实践中，要注意区分名义上的领导者与事实上的领导者，不能单纯以称谓来认定其在黑社会性质组织中的地位与作用，而应当根据上述证据，综合考察犯罪嫌疑人在黑社会性质组织及其实施具体违法犯罪活动中的地位和作用，认定其是不是黑社会性质组织的具体领导、指挥、协调的重要人物。
（3）对于黑社会性质组织的参加者，重点查明：
①犯罪嫌疑人于何时、何地、通过何人、以何种方式参加黑社会性质组织，是否参与具体违法犯罪活动，以及参加具体违法犯罪活动的时间、地点、参与人及分工、被害人、手段、原因、经过、结果；
②犯罪嫌疑人是否明知加入的是犯罪组织及加入的时间、地点、手段、原因、经过、结果，加入黑社会性质组织后身份变化情况；
③犯罪嫌疑人是否因被欺骗、被蒙蔽而参加黑社会性质组织，且是否未参与具体违法犯罪活动。
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