转自：证据与刑辩论坛
作者：孙 越 西南政法大学刑事诉讼法学硕士研究生
【摘要】《新刑诉法解释》第四百零一条对上诉不加刑规则之内涵做了进一步解释，要求只有被告人一方上诉的，二审判决不得对被告人的刑罚作出实质不利改判。新解释限制了二审判决罪名的变更；扩大了“不加刑”的外延；且为再审加刑设立了更严格的条件，具有积极意义。但是，在变更罪名时仅考虑是否对刑罚执行产生不利影响是不够的；对“不加刑”的限制还需全面及于非刑罚处罚措施；同时，新解释允许在二审判决不加重执行刑的前提下将一罪改判为数罪或加重数罪中个罪的刑罚存在不合理之处。
【关键词】《新刑诉法解释》；上诉不加刑；罪名变更；执行刑；非刑罚处罚
2018年10月26日全国人民代表大会常务委员会通过的关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》共26条，对刑事诉讼法18个条文作了修改，同时新增了18个条文。为了正确实施修改后的刑事诉讼法，最高人民法院在立法的基础上结合司法实践制定了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号，以下简称《新刑诉法解释》）。与2012年《最高法关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（下文简称《2012高法解释》）相比，《新刑诉法解释》增设“认罪认罚案件的审理”“速裁程序”“缺席审判程序”三章，增加了107条，并对200多个条文进行了实质性修改。其中在第十五章第二审程序中对上诉不加刑规则进行了修改，对模糊性规定进行了细化，对部分实践争议进行了回应，具有一定的进步意义，但仍然存在不足之处。
一、将“不得加重被告人的刑罚”改为“不得作出实质不利的改判”
《新刑诉法解释》第四百零一条第一款对“上诉不加刑”进行了原则性规定：审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判。笔者认为，与《刑事诉讼法》第二百三十七条及《2012高法解释》第三百二十五条规定的“不得加重被告人刑罚”相比，改为“不得作出实质不利的改判”更好实现了“不得使被告人的诉讼地位因为申请救济而更加恶化”之目的。“实质不利”意味着在判断二审是否加刑时，除考虑明面上的刑罚是否加重外，还需考虑变更后罪名的性质以及是否对刑罚执行产生不利影响。起草小组对该条的修改进行了说明，认为该条第一款所列情形只是提示规则，并未囊括司法实践的所有情形，仅针对当前反映比较突出的问题做了相应规定。因此，对于第（一）至（七）项未命令禁止的情况，只要对被告人的刑罚产生了实质不利的影响，则可以通过解释加以规制，相较于旧解，新解扩大了“不加刑”的外延，更有利于被告人行驶上诉权。
二、扩大了“不加刑”的外延
（一）限制了罪名的变更
1.罪名变更不得对刑罚执行产生不利影响
根据《2012年解释》之规定，二审只要不加重刑罚均可以改变罪名。《新刑诉法解释》第四百零一条第一款第（二）项对罪名的修改进行了限制，更改罪名后除了“不得加重刑罚”还“不得对刑罚执行产生不利影响”。
在刑罚不变的前提下变更罪名也会对被告人产生隐形不利影响。例如一、二审判决所认定的犯罪事实相同，量刑也均为10年有期徒刑，根据《刑法》第八十一条第二款之规定：“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。若二审将普通罪名变更为抢劫等暴力性犯罪罪名，那么被告人就几乎丧失了获得假释的机会。另外，若将过失犯罪罪名变更为故意犯罪，也牵涉到其后累犯的认定问题。这些影响在二审法院更改罪名时难以显现出来，但在刑罚执行过程中对被告人的实际影响必将凸显出来。这次《新刑诉法解释》将罪名变更对刑罚执行造成的不利影响考虑在其中，进一步打消了被告放上诉的顾虑。
2.对罪名更改之限制不充分
我国刑诉法中“不得加重被告人的刑罚”的规定，其意思不甚明了。加上刑法典对刑罚规定有特别的执行方式，如缓刑，能对被告人的实际受刑产生质的影响。把“刑”限制在“刑罚”之上就会在刑诉法以外留下了规避上诉不加刑原则的空间，“不加刑”应是不得加重被告人的刑事责任，外化的刑事责任体现在有罪宣告及刑罚之上。笔者认为，罪名与刑罚同为刑事责任的表现，二者应被同等看待。在某些情况下，被告人被确认有罪又被免除刑事处罚，在此刑事责任的唯一落脚点是罪名。所以，将较轻的罪名改为较重的罪名就直接加重了被告人的刑事责任，使他处于更不利的地位。因此，在变更罪名时，即使不会对刑罚执行产生不利影响也应当谨慎考虑。
（二）将非刑罚处罚措施纳入“不加刑”的范围
1.禁止补充宣告职业禁止
《新刑诉法解释》第四百零一条第五项、第六项将补充宣告职业禁止、补充决定终身监禁纳入到加刑的范围。原《2012年高法解释》第三百二十五条第四项、第五项只了禁止补充宣告禁止令、补充决定限制减刑。
将“补充宣告职业禁止”视为加刑意味着“不加刑”及于非刑罚处罚措施。笔者剖析新旧规定发现：第四项中“禁止令”的性质属非监禁刑的一种具体执行方式，定位于配合刑罚起辅助预防作用的强制性约束措施；第五项中的“限制减刑”与新增的“终身监禁”相同，属随附于死刑缓期执行之下的一种刑罚执行措施，其本身不是一种刑罚，也不能被认定为一种独立的处罚方法。然而《新刑诉法解释》中补充的“职业禁止”被《刑法修正案（九）》作为刑法第37条之一增加在第37条“非刑罚处罚措施”之后，由此可见，职业禁止的立法上定位为“非刑罚处罚措施”。虽然这次解释将“不得作出实质不利变更”限定在“被告人的刑罚”之上，但第五项中的“职业禁止”确实扩大了“不加刑”的外延。
2.对加重非刑罚处罚措施之限制不充分
由于《新刑诉法解释》将“不得作出实质不利的改判”限定在“对被告人的刑罚”上，依然无法限制因罪名性质恶化、非刑罚措施加重等“不利变更”。一直以来，“上诉不加刑”原则被称为我国的“禁止不利变更”原则，但因“不加刑”之外延小于“不利变更”而饱受诟病。“不加刑”一般理解为不得加重被告人刑罚，而对于罪名的加重以及其他非刑罚处罚方式的加重未被涵盖。再如二审法院对被告人增加被告人的民事赔偿额、实施强制医疗、建议主管单位对其行政处分等，由于未加重刑罚，可以说是坚持了上诉不加刑原则，但判决无疑对被告人进行了不利变更。
三、限制了通过审判监督程序加重刑罚的案件范围
第一，《新刑诉法解释》第四百零一条第七项控制了再审程序加刑突破“上诉不加刑”规则的案件数量。《新刑诉法解释》第四百零一条第七项与原规定相比，将可以依照审判监督程序加刑的案件限定在“原判处的刑罚畸轻”，第七项前半部分规定：“原判判处的刑罚不当、应当使用附加刑而没有使用的，不得直接加重刑罚、使用附加刑。意味着原判事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，例如应当判处附加刑而未判处附加刑、错误认定从轻、减轻情节的，只能根据上诉不加刑原则维持原判。第七项后半部分规定：“原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判”。意味着能够依审判监督程序改判的案件只有“量刑畸轻”的案件，对于那些“应当使用附加刑而没有适用的”量刑偏轻的案件，法院就不得再以再审程序加重刑罚。
第二，《新刑诉法解释》第四百零一条第七项削弱了因加刑启动再审与审判监督程序启动条件之间的矛盾。长期以来，依照《2012年高法解释》第三百二十五条第一款第七项，对于根据上诉不加刑原则维持原判的案件，再通过审判监督程序加刑均是合法的。而根据《刑事诉讼法》关于审判监督程序的规定，针对生效判决、裁定的再审仅限于“却有错误“的情形。这就造成了两法条之间的矛盾。修改后的解释将将依法通过审判监督程序进行改判限定为在“原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的”情形，对于原判刑罚不当，但尚未达到畸轻程度的，例如漏判附加剥夺政治权利，对本应在“三年以上七年以下有期徒刑”的幅度内判处三年六个月有期徒刑的案件判处二年六个月有期徒刑的，基于裁判稳定的考虑，一般不再启动审判监督程序，一定程度上削弱了两法条之间的冲突。
四、允许加重个罪、将一罪改判为数罪
《2012年高法解释》第三百二十五条第一款第三项规定：“原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚”。而《新刑诉法解释》取消了关于“不得加重数罪中某罪刑罚”之规定，也即允许加重数罪中某罪的刑罚；同时增加了“原判认定的罪数不当的，可以改变罪数，并调整刑罚”之规定，只要不加重执行刑或不对刑罚执行产生不利影响即可。对于取消的部分，改革小组认为原规则过于绝对和繁琐，上诉不加刑是指不能使上诉人遭致不利的刑罚，偏重于决定执行的刑罚。因此，当决定执行的刑罚不变、对刑法执行不产生不利影响时，应当允许加重数罪中某罪的刑罚。对于增加的部分，改革小组认为实践中存在着两种对上诉人有利的调整罪数的情形：一是将一罪改判为数罪，但执行刑低于原刑罚的；二是在认定犯罪事实不变的情况下将数罪改判为一罪，且在不超过原判决执行刑罚的情况下加重某一罪刑罚。因此，在决定执行的刑罚不变、对刑法执行不产生不利影响的情况下，应当允许对罪数进行调整。
笔者认为，将数罪改判为一罪或将一罪改判为数罪实质上是改变罪名的问题。改革小组的观点是只要执行刑不加重均是不加刑，这是一种唯结果论的思想，存在不合理之处。除了执行刑代表着刑事责任的大小外，罪名及宣告刑也对应着刑事责任程度。其一，不排除存在将严重一罪拆分为轻罪数罪进而降低执行刑的情况，但若不对调整后的罪名进行限制，则也会出现实质加重被告人罪行的情况。就普通老百姓的法感情而言，尤其是对于法定犯罪，他们往往认为数罪会比一罪严重。其二，无论是将一罪调整为数罪，还是加重数罪中的个罪，只要其中有一罪被判死刑立即执行，如何调整其他罪之罪名或罪刑均不会改变最终的执行刑，但增加罪数或增加其他罪的刑罚就是一种“加刑”。
《2012高法解释》将不加刑限定在刑罚之上且没有设置兜底性条款，未明确禁止的加刑（例如补充宣告类似“职业禁止”之非刑罚处罚措施）以及对罪名的调整很难被认定为对“上诉不加刑”原则的违反。《新刑诉法解释》在扩充外延的基础上，明确第四百零一条第一款仅为提示性条款，同时严格了通过审判监督程序改判加刑的条件，为被追诉人之上诉权提供了更全面的保障。但是将“实质不利影响”限定在“刑罚”及“执行刑”之上依然限制了“不加刑”的内涵，在今后的改革及司法实践中还需进一步限制罪数、罪名的调整，并将“加刑”的范围及于所有的非刑罚处罚措施。
参考文献：
[1]参见《起草小组解读：（刑事诉讼法解释）理解与适用》，《人民司法》2021年第七期。
[2]参见乔文心：《27章655条全方位强化人权司法保障》，载《人民法院报》2021年2月5日第001版。
[3]参见《<中华人民共和国刑事诉讼法>释义及实用指南》，中国民主法制出版社2012年版。
[4]参见陈林林：《论上诉不加刑》，《法学研究》1998年第4期。
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