转自：证据与刑辩论坛
作者：秦兆京 西南政法大学刑事诉讼法硕士研究生
2010年9月14日，最高法、最高检联合公安部、司法部、国家安全部等五部门出台了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，从量刑证据、程序以及诉讼当事人等方面对量刑程序进行了规范，该《意见》的出台是我国司法改革的又一重大成果。
为深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，落实认罪认罚从宽制度，进一步规范量刑程序，确保量刑公开公正，根据刑事诉讼法和有关司法解释等规定，结合工作实际，2020年11月5日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部对“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》进行了修改完善，并联合印发“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见》。新出台的意见不仅对原有条文进行了删减，同时还增加了十个条文，进一步完善了我国量刑程序，推动量刑程序改革深化发展。
通过对新出台意见的分析，笔者认为，有以下三大亮点值得关注：
一、强化了当事人的量刑参与，尤其是被害人的量刑参与
2010年旧规中有两条针对被害人设置，即第十四条：“量刑辩论活动按照以下顺序进行：（一）公诉人、自诉人及其诉讼代理人发表量刑建议或意见；（二）被害人（或者附带民事诉讼原告人）及其诉讼代理人发表量刑意见；（三）被告人及其辩护人进行答辩并发表量刑意见。该条规定了被害人在量刑辩论活动中发表量刑意见，也就是被害人的量刑建议权。第十六条：”人民法院的刑事裁判文书中应当说明量刑理由。量刑理由主要包括：（一）已经查明的量刑事实及其对量刑的作用；（二）是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人发表的量刑建议、意见的理由；（三）人民法院量刑的理由和法律依据。该条规定人民法院量刑理由需要包括是否采纳被害人发表的量刑建议、意见，使得被害人的量刑意见得以落到实处。
新出台意见第二十一条在保留了原规定的基础上，又新增了关于当事人量刑参与的条文。主要包括以下内容：第四条规定被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人可以就是否对被告人宣告禁止令和从业禁止提出意见，并说明理由。第十条规定在刑事诉讼中，自诉人、被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人可以提出量刑意见，并说明理由，人民检察院、人民法院应当记录在案并附卷。
在刑事诉讼中，被害人是其人身、财产及其他权益遭受犯罪行为侵害的人。但是被害人的诉讼地位没有得到应有的重视，被害人的权益时常得不到保障，所以此处主要针对被害人的量刑参与进行分析。刑事诉讼中的被害人直接承受着犯罪行为造成的人身、财产和精神损害，因此，被害人理应进入刑事诉讼并对被告人的定罪处刑产生影响。“公正地适用刑罚离不开被害人的司法参与，刑事司法的维持也有赖于被害人的合作”。
公诉方、被告方、被害方均可以提出量刑意见，法院可以同时获悉来自三方的量刑信息，从而选出较为全面的量刑情节；法院可以听取三方对其他各方的量刑情节的举证、质证和辩论，从而最大限度地避免在采集量刑情节上可能出现的错误；法院可以同时听取三方各自建议的量刑种类和量刑幅度，并审视各自所提供的量刑理由；法院在对三方的量刑建议和意见进行全面核实和评估的基础上，最终形成量刑裁决。这种在三方共同参与下所形成的量刑裁决,可以最大限度地吸纳三方的量刑建议和意见，尊重三方的诉讼参与和意志表达，使量刑裁决避免偏差和失误，法官的量刑裁量权也被控制在适度的轨道之内。
但是新《意见》中仍有问题没有得到解决，比如新《意见》虽然赋予了被害人量刑建议权，但是并未规定在被害人死亡或者行为能力有缺陷的情况下量刑建议权如何行使。还有由于当事人取证能力有限，因此在客观上需要司法机关予以协助。所以，应该允许被害人有权申请检察机关在证据论证方面给予帮助，有权申请法院提供量刑方面的指导。还有新规第十九条规定，对于控辩双方补充的证据，应当经过庭审质证才能作为定案的根据。但是，对于有利于被告人的量刑证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。此项规定没有体现被害人的参与，没有保障被害人的知情权。
二、检察院提出量刑建议的方式更为自由
2010年旧规中第三条规定，对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定的幅度。而新发布的意见对检察院提出量刑建议的方式进行了修改，第六条规定量刑建议包括主刑、附加刑、是否适用缓刑等。主刑可以具有一定的幅度，也可以根据案件具体情况，提出确定刑期的量刑建议。建议判处财产刑的，可以提出确定的数额。第七条规定对常见犯罪案件，人民检察院应当按照量刑指导意见提出量刑建议。对新类型、不常见犯罪案件，可以参照相关量刑规范提出量刑建议。提出量刑建议，应当说明理由和依据。
旧规中关于检察院提出量刑建议的方式要求是“一般应当”，对于“一般应当”我们可以将其理解为应当，也就是说只有存在特殊或例外情形时才不是“应当”，但是旧规中对于什么是例外情形也没有作出规定。而在新规中修改为主刑可以具有一定的幅度，也可以根据案件具体情况，提出确定刑期的量刑建议。将“一般应当”修改为“可以”，笔者认为是本次修改中的最大变化。
陈瑞华教授指出，检察机关之所以应提出具有一定幅度的量刑建议，主要有以下几个原因:一是检察机关据以提出量刑建议的量刑情节有可能是不全面的,至少可能有一些有利于被告人的量刑情节并没有为检察机关所掌握;二是检察机关提出的量刑情节未经法庭上的举证、质证和辩论，其准确性未经法庭审理程序的验证;三是检察机关所建议的“从重”、“从轻”、“减轻”处罚的幅度,代表了追诉方的意见，未必为被害方、被告方所接受，更不一定得到法院的认可。因此，为留有余地起见，检察机关一般不提出较为具体的量刑建议。
但是随着认罪认罚从宽制度的开展，检察机关提出量刑建议的能力逐步提高，认罪认罚从宽制度试点以来，检察机关审前主导作用进一步凸显，倒逼检察机关量刑建议逐步精准化，幅度刑建议的范围逐步缩小，确定刑建议比例上升，笔者认为本次《意见》的修改可能受到了认罪认罚案件的影响，从而赋予了检察机关更为灵活提出量刑建议的方式，既可以提出幅度刑量刑建议，又可以提出确定刑量刑建议，赋予检察机关更大的自由裁量权。但是此次修改依旧没有改变法院拥有最终量刑裁判权的职能，新规第二十三条规定，对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。人民法院经审理认为，人民检察院的量刑建议不当的，可以告知人民检察院。人民检察院调整量刑建议的，应当在法庭审理结束前提出。人民法院认为人民检察院调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍不当的，人民法院应当依法作出判决。可以看出，检察院提出的量刑建议仍然是一种请求权，而法院才享有对量刑的最终裁决权。
三、明确指出既可以作无罪辩护又可以作量刑辩护
2010年10月，随着 《关于规范量刑程序若干问题的意见 (试行)》和 《人民法院量刑指导意见 (试行)》的颁布施行，相对独立的量刑程序在中国正式确立并推广开来。所谓量刑程序的“相对独立”，是指法院在维持现行的法庭审理程序模式的前提下，将量刑纳人法庭审理的程序之中,使之成为独立于定罪程序的专门裁判过程。具体而言，在检察官宣读起诉书和量刑建议书后，法庭正式开始审判活动，但将法庭调查分为定罪调查和量刑调查两个阶段，前者专门调查被告人是否构成犯罪的问题，后者则调查被告人的量刑情节；将法庭辩论分为定罪辩论和量刑辩论两个部分，法庭首先围绕着被告人是否构成犯罪的问题听取各方的意见，然后再针对本案的量刑种类和量刑幅度问题给予各方提出意见的机会。在针对定罪和量刑问题的法庭调查和法庭辩论先后结束之后，法庭统一进入被告人最后陈述和评议宣判阶段，并对被告人的定罪和量刑问题一并作出裁判。
本次新规第十五条在原有条文的基础上，新增加“被告人及其辩护人参加量刑问题的调查的，不影响作无罪辩解或者辩护”。明确了我国最高级司法机关的态度，即无罪辩护与量刑辩护可以同时存在，而不是互相冲突。在司法实践中有人把这种辩护策略称为“骑墙式”辩护。实际上这种辩护策略是存在法律依据的，比如最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百三十一条：对被告人认罪的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。还有最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》也指出：辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。所以新规第十五条增加的内容实际上并不是全新的内容，而是对以往规定的肯定与重申。
值得我们注意的是，虽然现有规定明确指出被告人及其辩护人参加量刑问题的调查的，不影响作无罪辩解或者辩护，但是量刑辩护对无罪辩护依旧存在巨大的冲击。有学者指出，律师这一主张本质上就没有逻辑上自洽性，既然要求法院宣告无罪，又为何要就量刑的具体种类和幅度发表意见，后者意见越详细越合理反而表明无罪辩护多么苍白无力，并且律师就量刑问题的慷慨激辩都会冲击先前无罪辩护的效果，使得法官认为律师已然承认被告人是有罪的。所以这一问题仍然值得我们深入思考。
发表评论