转自：证据与刑辩论坛
作者：李俊明 西南政法大学刑事诉讼法硕士研究生
11月5日，两高三部联合出台了新的《关于规范量刑程序若干问题的意见》（以下简称“新量刑意见”）。相比于2010年出台的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称“旧量刑意见”），“新量刑意见”的进步主要体现在三个方面：规范量刑建议权的提出、审查和采纳程序，改进审判阶段量刑活动（细化庭审程序，完善量刑调查和辩论过程）和增加当事人在量刑活动中的话语权带来的当事人权利保障程度的提高。三者中最重要的一点应当是对量刑建议的提出、审查和采纳程序的完善。目前，量刑建议可以分为认罪认罚案件的量刑建议和非认罪认罚案件的量刑建议，由于“新量刑意见”27条规定“对于认罪认罚案件量刑建议的提出、采纳与调整等，适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的有关规定”，因此可以认为“新量刑意见”中涉及量刑建议的有关规定仅适用于非认罪认罚案件。下面，结合题目，将分为三部分展开分析：“新量刑意见”的及时性、进步之处、局限性和未来可能的改进方向。
一、“新量刑意见”的及时性
首先，“新量刑意见”在总结历时十年的量刑规范化改革的经验教训的基础上，结合司法改革的最新方向，进一步完善了量刑活动。从2010年“旧量刑意见”发布开始，司法系统特别是检法两家开始了量刑规范化试点，而从2014年开始，以审判为中心、认罪认罚从宽制度等新一轮司法改革对量刑活动提出了新的、比以往更高的要求。目前，上述司法改革已经形成制度化成果，亟需出台“新量刑意见”以配合新制度的实施；
其次，“新量刑意见”的出台是解决司法实践中一些重要争议问题的必须。目前，认罪认罚案件占全部刑事案件的比重已经超过80%，也就是说在这些案件中检察机关均提出了量刑建议，然而在其高适用率的背后，由量刑建议引发的一系列矛盾和冲突以及争议问题也影响了认罪认罚从宽制度的健康运行，主要的矛盾有以下几方面：
检法矛盾：依照刑诉法和“指导意见”的规定，在认罪认罚案件中，检察机关均要提出量刑建议，并且检察机关内部倾向于提出确定刑量刑建议。目前，这一倾向明显引发了法院对检察机关量刑建议一定的抵触情绪，对于量刑建议不直接采纳而做出增减一两个月刑期的判决或是不事先通知检察机关而直接推翻量刑建议径行判决的情形在实践中时有发生，而检察机关对此也往往是针锋相对，以抗诉应对不采纳，热度很高的“北京余某交通肇事案”和《刑事审判参考》第122集中的“广东余某交通肇事案”就是这一情况的典型代表。检法之间的这种矛盾不仅影响了认罪认罚从宽制度的健康运行，更会给被告人造成不必要的诉累，因此，规范量刑建议以弥合检法的分歧势在必行。
检辩矛盾：这牵涉到被告人认罪认罚后又反悔的问题和控辩双方就量刑的协商问题。就前一个问题而言，在实践中是广泛存在的，究其原因无非是钻“上诉不加刑”的空子或者想要留所服刑，而检察机关的因应之举就是以抗诉对上诉，认为被告人认罪后又反悔，表明其认罪不真诚，所以要撤销原有的从宽处罚决定；后一个问题则是存在于辩护律师和检察机关之间，由于双方力量实质上的不对等，很多律师反映在协商时检察机关对辩护意见根本不予理睬，双方无法实现平等的协商，违背了“指导意见”中要求双方应尽可能达成一致的要求。
由此可见，量刑建议适用范围的扩大和性质的改变在实践中引发了诸多不能忽视的问题，这时出台的“新量刑意见”可谓恰逢其时。
二、“新量刑意见”的进步之处
“新量刑意见”中量刑建议有关规定的进步之处主要体现在两方面：规范了量刑意见形成的过程，完善了其内容；细化了法院对量刑建议的审查、采纳和调整机制。
（一）量刑建议的形成阶段
首先，“新量刑意见”的第一条增加一款：“人民检察院在审查起诉中应当规范量刑建议”。作为制定者的态度宣示，这一款相当于默示承认了在过去的司法实践中确实存在量刑建议不规范的情形。同时，这也说明中央司法机关将会继续推进量刑建议规范化。
其次，“新量刑意见”第五条对检察院提出量刑建议的案件范围进行了限定，防止量刑建议“越界”侵犯审判权的独立地位和影响以审判为中心的改革。根据第五条，检察院仅能就事实清楚，证据确实充分，法定、酌定量刑情节均已查清的案件提出量刑建议，这就说明，那些被告人不认罪，证据、事实尚未查清的疑案必须也只能通过实质性的法庭审理来决定被告人的罪责，这也是以审判为中心改革的必然要求。这一条也说明了制定者们对量刑建议的定义：量刑建议作为公诉权的派生，其性质是一种求刑权，是检察机关在案件事实已经查清，证据已无疑点的情况下向法院提出的具有参考意义的材料，其并不对法院产生任何约束力，也不能免除法院对案件事实的查明义务，更不能直接决定被告人的罪责，即使法院决定全盘采纳量刑建议，也要建立在对其进行审查并认定其合法合理的基础上。
再次，“新量刑意见”的第三、四条规定了对可能判处管制、拘役和适用禁止令、从业禁止的人员的社会调查制度，这有利于增强量刑建议的科学性和禁止令、从业禁止的针对性。这方面国外也有类似的制度，“在19世纪末期，英美等国的立法机构即创立了公共缓刑官员，将其作为一种关于被告人背景和所指控的犯罪的可靠的且中立无偏的信息来源”。
最后，“新量刑意见”第7条根据案件类型对量刑建议的形成方式和内容做了区分规定，并明确要求提出量刑建议要说明理由和依据，这一条可以从两方面理解：
其一，这一规定既肯定了检察院享有的量刑建议权，同时也要求检察院提出量刑建议时必须参照法院制定的量刑指导意见和量刑规范，一定程度上减轻了检法之间围绕量刑权产生的冲突，也有利于增强量刑建议的科学性。本条规定与“指导意见”中对量刑建议的要求基本一致，即常见类型犯罪参照量刑指导意见一般可以提确定刑量刑建议，而不常见和新类型的犯罪则要参照量刑规范，一般提幅度刑量刑建议。考虑到检察院在认罪认罚从宽制度中获得了有相当分量的量刑建议权，日后可以由两高联合出台常见犯罪的量刑指导意见，相比于最高法的“一家之言”，两高联合制定的量刑指导意见能够更好的凝聚检法的共识，消弭分歧，有利于实现量刑建议与法院量刑决定的一致性，这也是法院系统的一致意见。
其二，要求量刑建议应当说明理由和依据，是对量刑建议更高的要求，其进步意义值得肯定。量刑建议作为对被告人的定罪量刑结果有着重要影响的求刑意见，代表了国家刑罚权，因此其必须对建议的罪名和刑罚做出充分的论证和说理。一方面，如果量刑建议仅仅提出了建议判处的罪名和刑罚，而没有任何依据和论证，那么其就会严重缺乏权威性和严肃性而显得十分随意，难以得到当事人和公众的认可和信服；另一方面，要求量刑建议必须进行说理，也是对检察机关提出的更高要求，说明检察机关要对量刑建议的质量负责，有利于督促检察机关认真行使职权，增强量刑建议的科学性和规范性，避免出现严重偏离法律规定或者合法但明显不合理的量刑建议。
（二）量刑建议的审查、采纳和调整阶段
“新量刑意见”最重要的一点应当是23条，即人民法院对量刑建议的审查和采纳标准。本条参照了“指导意见”第40条规定的人民法院对量刑建议的采纳标准，但对其做出了适当的调整，主要有以下几方面：
其一，将可以调整量刑建议的标准由“明显不当”改为“不当”，提高了对非认罪认罚案件量刑建议准确性、合理性的要求。这里涉及到对量刑建议合理性的判断标准问题，即：量刑建议的合理性究竟有几个标准？刑诉法201条第2款和“指导意见”41条规定了“明显不当”，这也是认罪认罚案件中法院可以不采纳量刑建议的一种情形。王爱立同志主编的《中华人民共和国刑事诉讼法释义》对“明显不当”的内涵做了概括：“明显不当”是指刑罚的主刑选择错误，刑罚的档次、量刑幅度畸重或者畸轻，适用附加刑错误，适用缓刑错误等”。因此，我们可以认为，在“明显不当”和“适当”之间，还有一种情形，即“不当”。此类量刑建议有一定的瑕疵，例如量刑幅度偏轻或偏重，但其不合理程度要低于“明显不当”。据此，“不当”的情形在认罪认罚案件中并不属于法院可以不接受量刑建议的情形，“新量刑意见”23条相对于“指导意见”而言，其适用范围也就仅限于非认罪认罚案件。
其二，将“应当告知人民检察院”改为“可以告知人民检察院”，这一改动明确了量刑决定权专属于法院，法院可以不经通知直接按照审理的结果做出判决。并且，检察院原则上不得以法院未通知为由提起抗诉；
其三，规定了检察院调整量刑建议的时间，即必须在庭审结束前提出，这对检察院提出和调整量刑建议提出了更高的要求，检察院应当使量刑建议尽可能完善，避免二次调整而“指导意见”只规定了速裁程序调整量刑建议应当在庭前或者当庭提出。
综合“新量刑意见”和“指导意见”，关于量刑建议的采纳可以得出这样的结论：
第一，非认罪认罚案件中，可不采纳量刑建议的情形包括量刑建议不当和明显不当两种；
第二，认罪认罚案件中，除法律规定的5种情形之外，仅在量刑建议明显不当时可不采纳，对于量刑建议不当的，亦应采纳；
第三，认罪认罚案件中若出现可不采纳量刑建议的理由，法院一般应当与检察机关沟通，避免撇开量刑建议径行下判可能导致的检察机关抗诉等后果。而在非认罪认罚案件中，法院可以不经沟通，直接判决，这种情形下，检察院原则上也不得抗诉。
三、“新量刑意见”的局限性
（一）具体的量刑规则仍显粗疏
“新量刑意见”第6条虽然规定了提出量刑建议的方法，但是仅是针对不同的刑种给出的抽象的操作规范，而缺乏具体的、量化的操作标准。以最重要的主刑为例，第6条的规定是“主刑可以具有一定的幅度，也可以根据案件具体情况，提出确定刑期的量刑建议”。这一规定看似全面，但是对司法实践的指导作用是很弱的。例如：抢劫罪的基本犯法定刑是3-10年有期徒刑，那么在提出量刑建议时，检察官根据案情就拥有了上下高达7年的可操作空间，这一自由裁量权不可谓不大。笔者曾经阅读过英国皇家检控署（CPS）制定的检察官手册和量刑指导委员会（SGC）制定的量刑指南，以其中对盗窃犯罪的量刑指南为例，其将盗窃犯罪细分为一般盗窃、持械盗窃、盗窃超商等6类；在此基础上，又根据犯罪人在共同盗窃中所起作用、是否有预谋、是否有前科、是否导致未成年人参与犯罪等十余种不同情节将刑期档次进一步细化到月这一最小计量单位并规定了具体的刑期加减方法。
我们常说中国司法官员的自由裁量权很小，但是对比中英的量刑规范，我们恰恰得出的是相反的结论。由此可见“新量刑建议”和配套的量刑规范仍然存在巨大的完善空间。
（二）回避了实践中对“一般应当采纳”条款的争议
“新量刑意见”23条的调整明确了法院的量刑最终决定者地位，在一定程度上也弥补了由于检察院在认罪认罚案件中过于强势的量刑建议权对法院权威的损害。但是，这一条也回避了最大的争议，即认罪认罚案件中的“一般应当采纳”条款。个人认为，“一般应当采纳”条款虽然是推行认罪认罚从宽制度的必要制度设计，可以增强嫌疑人、被告人主动认罪认罚的积极性，但是考虑到我国的司法现状，采取这种不加区分的规定很有可能在实践中产生一定的不良影响。
首先，认罪认罚案件量刑建议的正当性源于它体现了控辩双方的合意，这也是认罪认罚从宽制度这种协商性司法区别于传统对抗性司法的最大特点，但是由于目前我国刑事律师队伍的整体数量和质量仍处在较低水平，大部分被告人在量刑协商阶段无法获得有效的律师帮助，强制性的值班律师基本只发挥了形式上的见证作用而无法帮助嫌疑人与检察机关就量刑问题展开有效地协商，这种情况下认罪认罚案件的量刑建议就不是控辩合意，而是检察机关的单方开价，其正当性明显存疑。更有甚者，可能会出现检察机关利用量刑建议引诱甚至强迫认罪的情形；其次，目前来看，检察院的量刑水平是无法与法院相比的，特别是在酌定量刑情节的运用、自首、坦白等法定量刑情节的认定上，时有失误，实践中也不乏案例。
目前在不改变“一般应当采纳”条款的前提下，对认罪认罚案件的量刑建议予以限制可能的选项是规定检察院只能在可能判处三年以下有期徒刑的案件中提出确定刑量刑建议，而其他案件只能提出幅度刑量刑建议。
发表评论