辩护冲突中的意见独立原则：以认罪认罚案件为中心

转自：证据与刑辩论坛

作者：闫召华：西南政法大学刑事检察研究中心副教授

来源：《法学家》2020年第5期“视点·建设中国特色法治体系研究”栏目

摘要：我国辩护制度本身已暗含有疏解不同辩护主体意见冲突的基本思路——意见独立原则，即辩护人在经过充分沟通仍与被追诉人无法达成共识时，只要被追诉人不选择退出机制，就可坚持不同的辩护意见。意见独立原则同样适用于认罪认罚案件辩护。辩护人在认罪认罚等问题上提出不同意见，不仅不会侵犯被追诉人自主认罪认罚的权利，还更加有利于实现认罪认罚案件的有效辩护。对于认罪、认罚、程序选择等不同议题，意见独立原则有不同的实施机制和法律效果。当前，意见独立原则的践行尚面临认罪认罚劝说失当、辩护人及值班律师立场异化、辩护效果失控等几种潜在风险，需要进一步明确底线，完善防控机制。

关键词：辩护冲突；意见独立原则；认罪认罚；独立辩护；有效辩护

《法学家》2020年第5期目录摘要（总第182期）

目    录

一、问题的提出

二、意见独立：法律文本中的辩护冲突疏解思路

三、意见为何独立：认罪认罚案件中的正当性

四、不同问题上的意见独立：机制与效果

五、意见独立原则的潜在风险及其控制

六、不可滥用的退出机制（代结语）

　　一、问题的提出

　　刑事诉讼中，自行辩护和辩护人辩护是实现辩护权的两条并行不悖的途径。然而，被追诉人和辩护人的辩护意见并不总是协调一致，难免会发生对立和冲突。譬如，被追诉人拒不认罪，但辩护人却坚持有罪辩护；被追诉人认罪，但辩护人却选择无罪辩护。对此，传统刑事诉讼理论强调辩护人的独立性，即辩护人并非被追诉人的代言人，其有权根据事实和法律提出自己的辩护意见，既不受专门机关的干涉，也独立于被追诉人。作为该论点的典型反映，中华全国律师协会发布的《律师办理刑事案件规范》（2000年版）第5条明确规定：律师担任辩护人或为犯罪嫌疑人提供法律帮助，依法独立进行诉讼活动，不受委托人的意志限制。然而，部分人特别是一些执业律师认为，独立于委托人意志并非辩护权独立性的本来含义，在委托辩护中，被追诉人是辩护律师法律服务的消费者，因此，尊重和满足作为客户的被追诉人诉求是第一位的。似乎是受到了该观点的影响，《律师办理刑事案件规范》（2017年版）第5条专门增加一款限制律师独立辩护的规定，要求律师在辩护时，“应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见”。有论者还基于相似理路，提出了“协同性辩护理论”，其要旨是，辩护人应尽量形成与被追诉人一致的辩护思路，在无法说服被追诉人时，须尊重被追诉人意志。这种凸显“被追诉人中心”的思路貌似合理简便，但其实很难真正解决辩护冲突。因为，问题就在于，由谁以及依据何种标准评判是否有利于被追诉人，违背被追诉人意愿的辩护意见恰恰可能是有利于被追诉人的辩护意见。

　　而认罪认罚从宽制度改革使得辩护冲突问题更加复杂。认罪认罚从宽制度尤为注重专门机关与辩方的沟通和合意。一旦发生辩护冲突，极有可能成为控辩双方的沟通障碍，进而影响到这种合意型诉讼的顺利推进。而在认罪认罚案件中，如下情形颇为常见：被追诉人本不愿认罪，但在辩护人的规劝下认罪认罚；被追诉人自愿认罪，但辩护人认为指控事实、证据有问题；被追诉人认可量刑建议，但辩护人认为还有从轻空间，或者相反，辩护人认为量刑建议合情合理，但被追诉人仍不满意；被追诉人同意适用速裁程序，但辩护人却有异议，等等。问题是，辩护人能否在认罪认罚问题上提出不同意见？辩护人规劝被追诉人认罪认罚是否合理？是否会影响认罪认罚的自愿性？被追诉人认罪认罚，辩护人却坚持无罪、罪轻或证据存疑的辩护时，是否还符合认罪认罚从宽制度的适用条件？认罚的内涵中有无包含辩护人接受量刑建议？辩护人在认罪、认罚及程序问题上有不同意见时，会产生何种法律效果？特别是，在值班律师与被追诉人意见不同时，是否同样适用解决辩护冲突的原理和机制？针对这些问题，本文拟结合认罪认罚从宽制度的机理，在深入解读辩护冲突发生机制和存在逻辑的基础上，全面论证现行法律中隐喻的应对原则——意见独立，探寻有效协调认罪认罚案件中被追诉人和辩护人关系的思路。

　　二、意见独立：法律文本中的辩护冲突疏解思路

　　（一）意见独立原则的根据与内涵

　　现行《刑事诉讼法》《律师法》及相关司法解释中的确没有一个条文明确提及辩护冲突，但这并不意味着立法未提供解决这一问题的整体思路。事实上，很多条文都涉及自行辩护与辩护人辩护的关系，隐含着立法者对辩护冲突的理性评价及应对理路。具体而言，它们主要集中在以下三个方面：

　　一是辩护人的职责。即通过强调辩护人诉讼地位的独立性，凸显辩护人意志的独立性，进而申明辩护人不是被追诉人的代言人，其辩护意见不应受被追诉人意志的左右。根据《刑事诉讼法》第37条的要求，辩护人提出材料和意见的根据是事实和法律，而不是根据被追诉人的意见或诉求。《律师法》第2条、第3条虽然将维护当事人合法权益列为执业律师的首要职责，但同时也强调，它并非唯一职责，律师还应当维护法律的正确实施，维护社会公平正义，在执业时必须基于事实，恪守法律，接受国家、社会和当事人的监督。换言之，辩护人辩护带有一定的公共利益色彩，需要遵循更高的行事准则。在具体案件中，哪些是需要辩护人维护的被追诉人利益，以及如何维护，需要辩护人基于事实和法律，依自己的独立意志作出选择和决定。在这个过程中，当然需要考虑被追诉人的诉求，但其并非决定性因素。如果辩护人仅仅是为了避免辩护冲突，刻意迎合被追诉人的态度和立场，显然有违辩护人的职责要求。

　　二是两种辩护意见的差异性。即通过区分被追诉人本人的辩护意见和辩护人辩护意见的内容、表达途径和作用机制，暗喻辩护冲突存在的合理性，并在某种意义上揭示辩护冲突产生的必然性。根据《刑事诉讼法》第88、118、161、173条等的规定，被追诉人除了在法庭上直接表达辩护意见外，主要还是通过讯问环节行使辩护权：各个专门机关在相应诉讼阶段均有讯问职责，从而为被追诉人提供了辩解机会。而辩护人表达辩护意见则是借助于专门机关的听取意见机制：在案件侦查终结前、审查批准或决定逮捕期间、复核死刑期间，凡辩护律师提出要求的，均应听取其辩护意见；在审查起诉以及二审不开庭审理时，只要有辩护人，就应听取其意见；审判阶段更是毋庸赘言。“讯问”看重的是被追诉人作为证据来源的属性，被追诉人也多侧重于辩解事实，需要遵循“如实回答”要求，因此，自行辩护意见主要表现在作为证据的陈述笔录中。而“听取意见”则偏重实体或程序方面的法律处理建议，虽然也会以笔录或书面形式附卷，但不是证据，多为专门机关处理案件的参考。当然，个别情况下，专门机关对于被追诉人也会采取听取意见方式。正是由于产生基础、内容、表达途径和作用机制上的各有侧重，两种辩护意见出现差异乃至冲突是极为正常的。

　　三是被追诉人与辩护人关系的沟通或解除。这些规定可以直接或间接助益于辩护冲突的消解。如“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》第23条要求，在庭审中如果发生了供述出现重大改变、拒绝辩护等重大情形，在获得审判长许可后，允许辩护律师与被告人进行交流。其第24条又规定，当庭审中出现辩护律师拒绝为被告人辩护或被告人拒绝辩护律师为其辩护等严重影响庭审正常进行的情况时，允许辩护律师向法庭申请休庭。这无疑会为消除辩护冲突提供机会。而《人民检察院刑事诉讼规则》第417条对控诉意见冲突的态度其实也同样可以成为应对辩护冲突的参考。根据该条要求，公诉人如果在法庭辩论中发现与被害人、诉讼代理人意见不一致，“应当认真听取被害人、诉讼代理人的意见，阐明自己的意见和理由”。此外，《刑事诉讼法》《律师法》还详细规定有拒绝辩护制度，着重解决因不信任而导致的沟通失败问题，当然也可成为应对部分尖锐辩护冲突的最后手段。

　　不难发现，在上述看似零散的法条下，贯穿着一个基本精神：辩护人的辩护意见独立于被追诉人的意见，二者即使发生冲突也有其内在合理性，如果通过沟通不能达成一致，只要被追诉人没有选择退出机制，辩护人就可坚持自己的辩护意见。这就是所谓的意见独立原则。该原则不仅适用于被追诉人与辩护人之间，同样也适用于被追诉人家属（含出资人）与辩护人之间，以及辩护人相互之间。意见独立原则蕴含着对不同诉讼主体在辩护冲突问题上的不同要求。对于专门机关而言，意见独立就是要尊重辩护意见的复杂性和多元化。对于辩护人而言，意见独立则是要坚持自己基于事实和法律的正确判断。而对于被追诉人而言，意见独立则意味着在解决辩护冲突问题上的主动权，因为被追诉人除了享有自由度更大的拒绝辩护权外，还享有一些不受辩护人意见左右的自主性权利。

　　（二）意见独立与权利行使：基于辩护主体的权利分型

　　辩护意见有广义、狭义之分，提出有利于被追诉人的材料和意见中的意见是狭义上的，提出狭义上的辩护意见本身就是辩护人享有的一项诉讼权利。而广义上的辩护意见是指辩护人选择、提出和确定的用之于辩护的所有想法、观点、思路、方案和策略。意见独立原则其实正是基于广义上的辩护意见而提出的。虽然辩护意见与诉讼权利的关系非常密切，但意见独立原则并不能直接反映辩护主体在诉讼权利配置中的主从关系，也就是说，辩护人可以在辩护意见上“坚持己见”，但最终不一定能够将该意见实际兑现于诉讼权利。这要取决于辩护意见所涉及权利的归属情况（如图1所示）。

图1　意见保留与权利行使

　　根据法律规定，辩护主体在我国刑事诉讼中所享有的诉讼权利可大致分为三种类型。其一是被追诉人自主行使的权利。这些权利中有些身份属性极强，如自愿认罪权、最后陈述权，因而只能由被追诉人自主独立行使。而有些权利，如上诉权，经被追诉人同意或授权，可由辩护人行使或代为行使。其二是被追诉人和辩护人共享的权利，如申请回避和要求复议权、申请变更或解除强制措施权、申请排除非法证据权等。这类权利由被追诉人和辩护人共同享有，各自决定，分别行使。其三是辩护人独享的权利，如阅卷权、会见权、申请调取证据权、核实证据权等。其中，部分权利只能由辩护律师行使。对于被追诉人自主行使的权利，辩护人有不同意见时，可以保留，但代行时须依被告人的意愿。对于辩护人独享或与被追诉人共享的权利，辩护人可依照自己的意见独立行使。

　　需要注意的是，在我国，辩护冲突并非权利归属之争，只是意见冲突。意见独立原则重视的是辩护人的意志独立，而不是辩护人对辩护权行使的绝对主导。而立法对辩护权的分型与配置构成了意见独立原则的坚实根基。因为，从众多共享权利特别是辩护人独享权利的规定中，不仅看不到对辩护人意见独立的否定，反而能感受到对辩护人独立意见的极大倚重。

　　（三）意见独立原则在认罪认罚从宽制度中的体现

　　作为一项综合性的制度创新，认罪认罚从宽意味着刑事司法的结构性变革和一种新的刑事诉讼范式的形成。该项改革虽然主要针对刑事诉讼中专门机关与辩方的关系模式，但势必会对辩方的内部关系造成一定影响。原因在于，由于涉及被追诉人对重要诉讼权利的放弃，相比于非认罪认罚案件，对被追诉人自愿、自主、自治性的要求提高了，而对被追诉人自治权的强调，一方面要求被追诉人能够获得及时、充分、有效的法律帮助，另一方面也要求法律帮助者在履行职责时谨守合理界限，避免侵犯被追诉人的自治权。特别是在发生辩护冲突时，自治权与帮助权、被追诉人自主与辩护人独立的关系更难协调。事实上，如何解决辩护冲突，也是各国在推行合作式刑事诉讼中共同面对的一个难题，在争议中引发了越来越多的关注。

　　从我国认罪认罚从宽制度中的辩护关系规则看，在解决辩护冲突时，认罪认罚案件同样适用意见独立原则，而且，比非认罪认罚案件更为强调辩护人意见的独立性。首先，认罪认罚案件对听取辩护人意见的要求更加全面、具体。《刑事诉讼法》第173条明确列举了审查起诉时检察机关听取辩护人意见的事项范围，而且，还刻意区分了听取辩护人意见与听取犯罪嫌疑人意见。第224条又明确要求，适用速裁程序审理案件，既不能省略被告人最后陈述环节，也应当在判决宣告前听取辩护人的意见。其次，《刑事诉讼法》还规定了特定情形下辩护人异议的效果，如未成年犯罪嫌疑人的辩护人对认罪认罚有异议时对签署具结书要求的影响，辩护人就量刑建议提出异议时对法院量刑裁判的影响等。此外，《刑事诉讼法》并未将辩护人认可指控事实列为适用认罪认罚从宽制度的必要条件，也即允许认罪认罚案件中辩护人作无罪或罪轻辩护，不少地区的认罪认罚从宽实施细则中还专门针对该种冲突规定有协调机制。个别地区甚至曾在试点办法中规定，如果犯罪主要事实清楚，证据基本确实充分的，即便被追诉人不认罪，只要辩护人提出申请的，也可启动“认罪认罚协商程序”。概而言之，这一系列规定的要旨就是，在有辩护人参与的认罪认罚案件中，专门机关必须专门听取辩护人的意见；辩护人可以提出不同于被追诉人的辩护意见；辩护人的不同意见虽然不一定影响认罪认罚从宽制度的适用，但在法定情形下会引起特定的法律效果。

　　三、意见为何独立：认罪认罚案件中的正当性

　　在被追诉人认罪认罚或者同意程序选择时，为什么允许辩护人提出不同意见？在被追诉人不愿认罪认罚时，为什么又允许辩护人作有罪辩护或者建议被追诉人接受控方提议？可以预想，如同对独立辩护人理论的批判一样，意见独立原则的反对者很可能会从三个方面提出质疑：（1）辩护权本源于被追诉人，辩护人的辩护权是被追诉人辩护权的派生权利，带有依附性，因此，辩护人的意志不可能独立于被追诉人意志。（2）辩护人的职责只是协助，不能代替被追诉人作出决定，允许辩护人在认罪认罚问题上提出不同意见有违被追诉人的自主利益。（3）允许辩护人提出不同意见势必导致辩护关系的内部冲突，进而抵消认罪认罚效果，影响辩护的有效性。而且，作为惯用例证，他们可能还会提到，域外特别是美国的辩护人独立，强调的只是辩护人独立于出资人或司法机关等，绝非独立于被追诉人。其实，自美国联邦最高法院在费雷塔案中高度肯定被追诉人的自主利益后，过去的几十年间，情况已经发生显著改变，越来越多的下级法院将对案件的控制权从被追诉人转交给辩护人，这其中就包括在未经被告人同意的情况下作有罪辩护的权利。至于反对者的其他依据，也多是源自误解。

　　（一）辩护人能否在认罪认罚等问题上提出不同意见

　　不可否认，被追诉人的辩护权带有本源性，在履行辩护职能时，辩护人是被追诉人的协助者。因此，很多国际公约对辩护人辩护的表述通常是：“由他本人或者由他自己选择的律师协助替自己辩护，或者如果他无力支付法律协助费用的，则基于公平利益考虑，应当免除他的有关费用”。在美国，被追诉人甚至有权自主决定放弃获得辩护人协助的宪法权利。协助者的角色定位也决定了辩护人的一些基本行为准则，譬如，致力于被追诉人合法利益的改善，对部分不利于被追诉人信息的消极隐瞒等。然而，这并不是说辩护人只是纯粹的被追诉人利益的代理人，只是辅助被追诉人达成其目的的手段，更不是说辩护意见的利与不利完全取决于被追诉人判断，辩护人必须受被追诉人意思的约束。辩护人的辅助性并未构成对其自主性功能和公法机能的否定，辩护人在服务被追诉人利益的同时不可能完全无视公共利益。德国法院一直认为，辩护人不但要对被追诉人提供协助，“而且必须当作是一个非政府的司法机关来行为”，或者至少是一个“有限的机关”。美国的辩护人既是被追诉人利益的维护者，也被视为一个“法庭官员”，他的行为必须符合法律和职业道德标准的要求。我国的律师曾一度被规定为国家法律工作者。后来虽然对律师的定性转变为“为当事人提供法律服务的执业人员”，但一直将“维护法律正确实施，维护社会公平和正义”列为执业律师的法定职责。

　　而就整个司法体系的结构设计而言，正是法院、检察院和辩护人三个有机体的良性互动，确保了程序的正当性和诉讼目的的实现，因此，辩护人负有相当程度的司法功能。令辩护人与被追诉人“沆瀣一气”，以使有罪者逃脱应有制裁，肯定不是辩护人制度的本旨。特别是在强制辩护的情况下，被追诉人甚至难以左右辩护人的去留，这显然无法通过民事契约理解，而只能从辩护人的独立性方面解释。上已述及，认罪认罚案件更需要确保被追诉人获得法律帮助。也就是说，认罪认罚案件中必然会存在更多强制性的法律帮助。不管是强制性的法律援助辩护，还是强制性的值班律师参与，这些主体的存在确实着眼于被追诉人合法权益的维护，但他们同时还负有引导被追诉人自愿认罪认罚、现场见证具结书签署、监督专门机关办案程序合法性、防范冤假错案、加强人权司法保障、促进司法公正等多项职责，其职能作用的发挥不可能完全以被追诉人意思为准。

　　作为自主的、带有公益色彩的诉讼参与人，辩护人需要遵守更高的行为准则。譬如，恪守法律，遵守职业道德和执业纪律，以事实为根据等。而且，正因如此，辩护人才能享有阅卷权、调查权、不受监听的会见交流权等广泛的诉讼权利。当然，辩护人的辅助性和独立性是一个不可分割的整体，辩护人的双重属性共同塑造了辩护人的行为准则。辅助性主要限定辩护人辩护行为的整体目标，独立性则调整辩护人辩护行为的内容和方法。二者并不存在直接冲突。辩护人的每一个执业行为都要兼顾这两个方面的要求。以辩护人低度的真实义务为例，独立性决定了辩护人不能向专门机关撒谎，说出来的须均为真实情况，而辅助性则决定了辩护人并不需要将知道的所有真实情况都说出来。同样，辅助性决定了辩护人不能提出不利于被追诉人的意见，独立性决定了辩护人可以提出不同于被追诉人的辩护意见。

　　（二）辩护人的不同意见是否会侵犯被追诉人自主认罪认罚的权利

　　被追诉人是诉讼后果的承担者，因而被赋予了一系列防御性权利。被追诉人有权自主地决定是否及如何行使这些权利，这就是所谓的被追诉人自主权。在无辩护人参与的案件中，自主权主要强调被追诉人自由决定所有防御性权利的行使，不受专门机关的干预。而一旦有辩护人参与，区分被追诉人与辩护人各自的权利边界就成为维护被追诉人自主权的一个关键问题。美国联邦法院曾经在判决中作为反例提到“策略权利—基本权利”基准，即“基本权利”只能由被追诉人自主决定，而策略权利可由辩护人独立行使，并且指出，该基准已经模糊到没有实际意义，因为即使答辩有罪这样的基本权利也带有极强的策略性。美国《律师职业行为示范规则》第1.2条将与辩护有关的权利区分为目的性权利和方式性权利，前者必须由当事人决定，后者则只需与当事人商议。受此影响，有国内学者提出，那些体现被追诉人诉讼主体地位、与其实体性权益密切相关、牵涉其基本参与权和内心道德自由的权利，应该保留给被追诉人，只有那些技术性、日常性的权利可由辩护人自由行使。诚然，由权利性质衡量权利行使主体的思路有其合理性，但笔者认为，不能想当然地由此得出辩护人在认罪认罚问题上的不同意见会妨害被追诉人自主权的结论。上述思路有两个需要小心避开的逻辑陷阱。

　　其一，被追诉人自治权有无确定不变的标准和范围？譬如，涉及认罪认罚的问题是不是就一定属于只能由被追诉人自主的核心问题？答案无疑是否定的。如上所述，即便在特别强调被追诉人自主权的美国，被追诉人“核心权利”的范围也变动不居，而且总体趋向狭窄。美国联邦最高法院在费雷塔案中确立的被追诉人自主的原则和标准正随着越来越多不同意见的判决变得支离破碎。其中，尼克森案的判决最具颠覆性。在该案中，尼克森涉嫌谋杀，可能判死刑，其本人未作有罪答辩。但他的辩护律师在分析证据后认为，尼克森的犯罪事实不存在任何合理争议，遂在尼克森未置可否的情况下，在陪审团面前认可控罪，只做从轻辩护。最终，尼克森被判处死刑。针对该案，美国联邦最高法院指出，即便在死刑案件中，辩护人只要出于维护被追诉人的最大利益并尽到了协商义务，可以在未获得被追诉人明确同意的情况下选择有罪辩护。美国联邦最高法院还特别强调，辩护人有罪辩护并不是代替被追诉人作有罪答辩，它并未影响被追诉人答辩无罪及接受正式审判的权利。现在，许多下级法院已经将尼克森判决的精神拓展适用于非死刑案件，以及认罪议题外的各种核心权利议题。而且，由于尼克森案的判决意见没有指明答辩有罪与有罪辩护的区分标准，导致部分美国法院甚至认为，尼克森案的精神就是，辩护人可以在未经被追诉人同意的情况下答辩有罪。可以说，每一个国家在不同历史时期对于被追诉人“核心权利”的理解都有差异。在我国，2018年后，被追诉人有了自愿选择适用认罪认罚从宽制度的权利。尽管如此，在认罪问题的性质上，我国仍和美国有重大区别。我国至今尚未确立沉默权，相反却规定了被追诉人“如实回答”提问的义务，从而在法律层面否定了被追诉人不认罪的权利，以及被追诉人撒谎的权利。因此，严格说来，我国的被追诉人尚没有完整的自愿选择认罪与否的权利。更为重要的是，在我国，由于不存在美国式的罪状认否程序和有罪答辩制度，长期以来，认罪等同于有罪供述。尽管在认罪认罚从宽制度改革后，认罪增加了更多的程序内涵，但仍以本人如实供述罪行作为认罪必要组成。在这种情况下，辩护人即便是想代替被追诉人认罪都不可能。

　　其二，辩护人是否只能行使日常性、技术性的权利？在涉及认罪的辩护冲突中，辩护人又是在行使何种权利？在美国，被追诉人的自主事项范围与辩护人在核心问题上的发言权整体上呈现出此消彼长之势。各级法院不断将辩护人能够行使的权利扩展于技术性权利之外，而被追诉人的自决权则被带上越来越多的枷锁。按美国法院的说法，“给予辩护人在案件关键事项上的控制权是实践需要，如果辩护人的每一个决定都要得到被追诉人的批准，审判程序就不可能有效运行。”类似于美国的辩护权变迁过程并没有在我国发生。这当然不是说，被追诉人的自主性辩护在我国一直居于强势地位，而是因为，一直以来，我国对辩护权采取了列举式的立法方式，被追诉人和辩护人各自享有哪些权利一目了然，权利配置的思路也非常清晰。随着人权保障意识的增强，两类辩护主体的权利都在不断充实，而相对而言，在辩护人特别是辩护律师的权利保障上进步更加明显。而从我国刑事诉讼法关于辩护权的具体规定看，对被追诉人与辩护人显然没有采取核心权利——日常权利的分权路线。辩护人不仅有权在案件实体处理上提出独立的辩护意见，也有权独立行使一些可能直接影响诉讼进程和结果的重要诉讼权利，如申请排除非法证据，甚至还可行使一些被追诉人都不享有的重要权利。辩护人的这些权利肯定无法用日常性、技术性权利概括，更不适宜用权利保留论者所谓的“默示同意”说解读。当辩护人在是否认罪认罚问题上提出不同于被追诉人的辩护意见时，他既不是在行使程序意义上的选择权，也不是在实体意义上代替、强迫被追诉人认罪认罚或否定被追诉人的认罪认罚效果，而仅仅是向专门机关提供参考意见，是在履行辩护人的核心职责，是在行使被追诉人享有的提出意见的权利。

　　（三）什么才是认罪认罚案件中的有效辩护

　　反对论的提出者其实最担心的还是辩护人提出不同意见对认罪认罚案件整体辩护效果的影响。因为，在他们看来，（1）辩护人与被追诉人意见不同，各行其是，会削弱辩护效果，甚至可能导致无法适用认罪认罚从宽制度；（2）对于被追诉人与辩护人内部和谐关系的维系而言，特别是在委托辩护中，信任是基础，如果双方互相失去信任，辩护关系难以为继；（3）辩护人对于被追诉人负有忠诚义务，不能提出不利于被追诉人的意见。必须承认，如果单纯作为对辩护内部关系原理的描述来看的话，以上三个判断没有太大问题，但以之作为不允许辩护人提出不同意见的理由却失之片面。

　　首先，有效的辩护不一定是与被追诉人的期待相一致的辩护，实践中被追诉人期待的认罪认罚利益经常是不合理的。辩护人没有义务事事按照委托人的指示和希望。“当辩护人认为满足被追诉人希望是不利甚于改善的，则他允许独立于委托人的意思坚持辩护的策略”。在这种情况下，辩护人对不同辩护意见的坚持反而是其最忠诚于被追诉人的表现。

　　其次，有效的辩护须是有利于被追诉人的辩护，但是否有利于被追诉人不是完全取决于被追诉人自己的主观判断，认罪认罚也不一定是被追诉人的最佳选择。辩护人提出的貌似“损益性”的辩护意见不能真的具有“损益性”。被追诉人与辩护人身份、立场、知识储备、专业能力、职责义务不同，因此，被追诉人的想法与辩护人的意见不一致是完全正常的。即便被追诉人自己具有法律知识，甚至是常年从事刑辩业务的律师，辩护人通常还是更有条件提出更有利于被追诉人的辩护意见。在发生意见冲突的情况下，如果辩护人一味屈从当事人，虽然实现了表面和谐，但实质上违反了有利当事人原则，也从根本上否定了辩护人存在的价值。当事人意志当然需要尊重，但这只是说辩护人要做必要的解释、沟通和说服工作，或者在合理的限度内调整意见，但并不是无原则、无底线的满足和服从。在被追诉人利益与被追诉人意思冲突时，最能彰显辩护人独立辩护意见的价值。譬如，被追诉人为替亲人或朋友顶罪，或者出于其他多种考虑，而虚假供认自己未犯的罪行；被追诉人自认为作案时精神正常，事实上处于发病期间；现行犯在控方证据非常充分的情况下，拒不认罪。类似情形，“辩护人有可能乃至于有必要为被告利益但反于被告之意思而进行辩护”。那种“除非解除委托关系，就必须和当事人意志保持一致”的观念更多地反映出辩护人在现实压力下的妥协和惰性，既是对我国独具特点的辩护关系规则的无视，也完全混淆了刑事辩护和一般代理的界限。

　　再次，有效辩护不一定在客观上产生积极的辩护效果。实践中，决定刑事诉讼结果的因素有很多，辩护人的有利辩护意见也不一定达到辩护人预期或者令被追诉人满意的辩护效果。在被追诉人利益与意思冲突时，辩护人虽坚持不同的辩护意见，但结果失败的并不鲜见。如在一些重罪案件中，辩护律师提出精神障碍辩护，申请对被追诉人进行精神病鉴定，但被追诉人却坚决反对，最后被追诉人被判极刑。

　　最后，有效的辩护必须是有事实和法律基础的辩护。辩护人如果明知被追诉人的无罪辩护的诉求不可能得到司法机关支持，却迎合被追诉人意见，只是为了通过“精彩表演”而让被追诉人感觉到钱未白给、物有所值，最后可能陷被追诉人于更加不利的境地。不仅如此，以事实和法律为基础的要求决定了，如果案件只是定罪证据不足，辩护人就只能作证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪辩护，而不能仅仅因为被追诉人意愿就选择不构成犯罪的无罪辩护。

　　四、不同问题上的意见独立：机制与效果

　　对于认罪认罚案件中的不同辩护议题，由于涉及不同性质的权利和诉讼规则，意见独立原则在实施机制上也会有一定差异。

　　（一）认罪问题上的意见独立

　　被追诉人与辩护人在认罪问题上出现分歧主要有三种情形：被追诉人认罪，而辩护人作无罪之辩；被追诉人认此罪，而辩护人作彼罪之辩；被追诉人不认罪，而辩护人只作量刑之辩。当然，进一步区分的话，还包括被追诉人认数罪，而辩护人作部分无罪之辩；被追诉人认为自己根本不构成犯罪，辩护人认为只是证据不足，或者相反；被追诉人与辩护人对指控的罪名或犯罪事实上有不同意见。如上所述，辩护人在认罪问题上表达异议并非是代替被追诉人作出抉择，而仅仅是行使辩护人提出辩护意见的权利。值得注意的是，《刑事诉讼法》第37条在界定辩护人“提出被追诉人无罪、罪轻的材料和意见”活动的性质时，既没有使用“权利”，也没有使用“职责”，而是使用了“责任”一词，强调这是辩护人分内应该做的事情，凸显不可推卸、当为应为的义务色彩。《刑事诉讼法》第37条同时也将辩护人提出材料和意见的方向限定为“无罪、罪轻”。这是否意味着在辩护冲突中，辩护人只能提出较被追诉人意见更轻的处理意见呢？其实不然。该条要求的“无罪、罪轻”，主要是相对于控方的控诉意见而言的，也即，辩护人罪行之辩须比指控的罪行轻，而不是一定比被追诉人辩解的罪行轻。

　　就辩护人的不同意见对认罪认罚从宽制度适用性的影响而言。由于刑事诉讼法只将被追诉人自愿认罪列为适用认罪认罚制度的必要条件，因此，只要被追诉人自愿认罪，即使辩护人作无罪辩护，也不影响该制度的适用。相反，如果被追诉人没有自愿认罪，即使辩护人作有罪辩护，也不能适用该制度。在前一种情况下，虽然辩护人的不同意见在法律上并不妨碍认罪认罚从宽制度的适用，但依然可能产生四重法律效果：（1）专门机关会加强对认罪自愿性、真实性、真诚性等的审查，而且，审查后极有可能改变对案件的整体认识，甚至认为案件不适宜适用认罪认罚从宽制度。（2）可能会影响庭审程序选择。辩护人作无罪辩护的案件，通常在事实或证据上都有争点，专门机关在审查后极有可能认为不再符合适用速裁程序要求的事实与证据条件，甚至不再符合简易程序的适用条件。（3）可能会影响到量刑建议的提出与采纳。专门机关有可能将辩护人提出不同意见纳入“影响量刑的情节”，进而在量刑建议提出或采纳环节重点考量。（4）未成年人案件中会产生特殊影响。依《刑事诉讼法》第174条的要求，辩护人如对未成年人认罪认罚有异议，不需要签署认罪认罚具结书。言外之意，该种情况依然可以适用认罪认罚从宽制度。但是，考虑到未成年人的心智尚未成熟，认识能力有限，其认罪认罚的明智性很难保证，所以，即便其已认罪认罚，也只有在得到其法定代理人和辩护人的认可以后，才能确认认罪认罚符合该未成年人的利益。因此，第174条的逻辑与法定代理制度和强制辩护制度的设立宗旨相悖。

　　值得一提的是，认罪问题上的意见独立有可能成为辩方特殊情况下的一种辩护策略，即辩方为了谋求更好的辩护效果刻意制造辩护冲突。如在李庄涉嫌伪证罪一案中，二审时，李庄本人认罪，但辩护人却作无罪辩护，而且，辩护人的无罪辩护策略还得到了李庄的认可。当以意见独立作为辩护策略时，通常是以一个辩护意见确保有罪判决下的最佳利益，而以另一个辩护意见争取无罪判决，或者以此表明辩方的真正立场，并为后续的申诉留出空间。但在认罪认罚案件中，这样的选择必须充分考虑上述四重法律效果。专门机关之所以青睐认罪认罚从宽制度，一个非常重要的因素就是辩方合作带来的诉讼效率的大幅提升，但意见独立策略无疑会增加案件复杂性，特别是当专门机关认识到辩方的意图时，极有可能排除认罪认罚从宽制度的适用或在量刑建议中有不利反映，导致辩方在诉讼结果上得不偿失。

　　（二）认罚问题上的意见独立

　　被追诉人和辩护人有可能因量刑期待不同，在是否接受量刑建议问题上形成不同意见。认罚问题上的辩护冲突可以单独发生，但经常与认罪问题上的辩护冲突交织在一起。因为，辩护人惯于将法律上的争议、证据上的不足、事实上的疑点等，用作与控方进行量刑交涉的筹码，以放弃对定罪问题上的质疑来换取控方在量刑建议上的让步。

　　被追诉人是否自愿认罚或接受量刑建议是其作为诉讼主体的基本权利，如果被追诉人只认罪不认罚，即便辩护人认为量刑建议合情合理，也不符合认罪认罚从宽制度的适用条件。相反，如果被追诉人认罚，但辩护人不接受量刑建议，依然可以适用认罪认罚从宽制度。但需要指出，与认罪问题上意见独立的效果截然不同的是，按照《刑事诉讼法》第201条第2款规定，在审判阶段，如果辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议，如果人民检察院不调整量刑建议的，人民法院应当依法作出判决。根据该规定，至少在审判阶段，辩护人对量刑建议提出异议显然已经超出了辩护人提出意见权的范围，而产生了某种强行性的法律后果，形成了独立的权利属性。但该规定似乎没有顾及量刑建议适当而辩护人的异议不合理的情况。

　　从上述辩护人异议条款的实施情况看，实践中，确实有辩护人在审判阶段对量刑建议提出异议，而且确实也有法院据此拒绝量刑建议而依法裁判。但总体上看，因辩护人提出异议而调整量刑建议或导致法院依法判决的案件比较少见。究其原因，除却辩护人异议自身的不合理外，主要是与司法者对诉讼效率的追求有关。因为，不管是调整量刑建议，还是转换诉讼程序，都意味着司法者个人和整体司法资源的更多投入。笔者在广州某区观摩认罪认罚案件庭审时，曾目睹过这样的情形：某辩护人在法庭上提出了应进一步从轻处理的意见，但随即遭到了法官的制止和严词训斥，最后辩护人不得已说自己没有意见了。基于同样动因，有些法官也比较排斥辩护人无异议而被追诉人有异议的情况。如在湖北省十堰市谢某危险驾驶一案中，被告人在庭审中对量刑建议提出异议，辩称自己只是挪车，且经营有企业，若判处刑罚对企业有影响，要求免予刑事处罚。但法官认为被告人的辩解不成立，依然按照认罪认罚程序采纳了检察院指控的罪名和量刑建议。事实上，被追诉人不再认罚，可能已不符合认罪认罚从宽制度的适用条件。还应注意，认罪认罚庭审中，存在一些实际意义不大的假性独立意见。即，某些辩护人在庭审中提出初犯、偶犯、和解、自首等法定或酌定量刑情节，并请求法庭对被告人从轻处罚。但其实，这些情节在检察机关形成量刑建议时早已考虑在内，根本不构成对量刑建议的异议，对此，法院通常的处理是既采纳辩护人意见，又采纳量刑建议。

　　此外，有论者可能认为，专门机关通常要求辩护人在被追诉人的具结书上签字，以证明他们同意被追诉人认罪认罚及相应的量刑建议。因而，如果再提出异议，构成了对自我承诺的违反。固然，辩护人或值班律师在场是具结书签署的必备形式要件，具结书一般也有对辩护人或值班律师签字的要求。但是，具结书在性质上属于被追诉人的单方声明书，反映的是被追诉人自愿认罪、认罚、认程序的态度。辩护人或值班律师在场及在具结书上签字的主要功能是见证具结书的签署过程，预防与遏制专门机关滥用信息不对称优势及威胁、引诱、欺骗被追诉人认罪认罚，保障认罪认罚的自愿性和明智性。将签字直接理解为辩护人对指控意见和量刑建议的认可缺乏根据。

　　（三）程序问题上的意见独立

　　认罪认罚案件的辩护人同样可以在程序问题上独立提出不同于被追诉人且可能产生一定法律效果的辩护意见。在认罪认罚案件中，辩护人最为关注也最需要辩护人关注并提出独立意见的程序问题主要涉及三个方面，一是诉讼程序的选择问题，二是认罪认罚的自愿性保障问题，三是取保候审问题。

　　在诉讼程序的选择上，辩护人既无决定权，又无同意权，但依然独立地享有两种权利：一是对被追诉人程序选择的建议权，即告知被追诉人适用不同程序的法律后果，向被追诉人提出程序选择的建议。二是对专门机关的程序选择提出意见权。专门机关应当就“适用的程序”分别听取被追诉人和辩护人或值班律师的意见。最高人民法院在《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》还专门强调，应“重视律师对案件繁简分流和诉讼程序选择的意见”，这里的律师意见当然不局限于律师代被追诉人转达的意见，而更加侧重于律师的独立意见。此外，部分文件还明确规定了辩护人（而非被追诉人）对专门机关在程序选择上的建议权。《速裁程序试点办法》第5条第2款规定，如辩护人认为案件符合速裁条件，经被追诉人同意后，可建议检察机关按速裁程序办理。而在司法部针对速裁程序试点的一个通知中也提到，辩护律师认为符合速裁条件时，应告知被追诉人并征求其意见，如被追诉人要求适用速裁程序，辩护律师应建议检察机关按速裁程序办理。两个文件一个规定“可以建议”，一个规定“应当建议”。相比而言，“速裁程序试点办法”的规定似乎更为合理。因为，当被追诉人认为符合速裁程序适用条件，但辩护人有不同意见时，辩护人在向检察机关转达被追诉人意见的同时，有权提出自己的不同意见，而不是必须建议按速裁程序办理。当然，如果相反，被追诉人不同意适用速裁程序，辩护人即便有不同意见，也不能提出适用速裁程序的建议，因为速裁程序的适用以被追诉人同意为前提。显然，“速裁程序试点办法”的规定更好地兼顾了被追诉人的自主权和辩护人意见的独立性。

　　在认罪认罚的自愿性保障上，辩护人独立意见的作用更加难以替代。被追诉人面对错综的案情、复杂的规则和专业性极强的控诉意见，想进行明智的选择以实现自身利益的最大化，如果没有辩护人的帮助几乎不可能实现。理论上，在被追诉人认罪认罚之前，辩护人可以通过认罪认罚规定的解读，量刑情节及量刑规范的阐述，以及核实证据等途径，直接间接地打破被追诉人与专门机关的信息不对称，确保被追诉人认罪认罚的明智和理性。但是，实践中，辩护人介入之前很多被追诉人已经认罪，甚至已经认罚。在这种情况下，即便被追诉人自认为认罪认罚未受强迫，但辩护人依然可以从专门机关讯问前是否全面告知了被追诉人权利及认罪认罚的法律规定，是否及时、有效地保障了被追诉人获得法律帮助的权利，被追诉人自身的认知水平，以及案卷材料中反映出来的其他情况等，就认罪认罚自愿性向专门机关提出意见。辩护人对追诉人认罪认罚自愿性的质疑通常出现于存在认罪认罚辩护冲突或者被追诉人认罪认罚后又反悔的案件。

　　由于法律将认罪认罚情况纳入了社会危险性的考虑因素，取保候审概率的提升也在一定程度上变成了被追诉人认罪认罚后的一种潜在利益。而在取保候审的申请上，被追诉人和辩护人也有可能意见不一。如果发生了意见冲突，辩护人能否自主申请？当被追诉人要求辩护人代为申请时，辩护人又能否以明显不符合条件为由予以拒绝？其实，这涉及意见独立原则与辩护权配置的基本关系问题。对于不同的权利行使形式，意见独立的要求和效果也有不同。以权利主体和行使主体的关系为标准，辩护人行使权利可分为两种基本形式：一是独立行使，即对于所有辩护人独享的权利或与被追诉人共享的权利，辩护人均可自主行使；二是代为行使，即对于被追诉人享有的自主性权利或其与辩护人共享的权利，只要是身份属性不强的，均可由辩护人代被追诉人行使。由于是代理性质，相关权利是以被追诉人名义行使，辩护人虽可有不同意见，但仍需按被追诉人要求完成代理事项。而申请取保候审就是一项被追诉人和辩护人的共享权利，辩护人既可以以自己名义自主申请，也可以代被追诉人申请行使，但在代为申请时要受到被追诉人意志限制。

　　五、意见独立原则的潜在风险及其控制

　　对于认罪认罚案件而言，意见独立原则的实效性是以辩护人尊重事实、遵守法律、忠实于当事人、能力适格、全面衡量和积极交涉等为前提的，一旦辩护人在这些方面不能达至要求、谨守界限，将直接影响乃至颠覆意见独立原则的效果。当前，在认罪认罚案件辩护中践行意见独立原则主要面临以下几种潜在风险：

　　其一是认罪认罚问题上的不当劝说风险。辩护人经常在认罪认罚问题上与被追诉人形成不同辩护意见，需要辩护人对被追诉人做一些沟通、劝说工作，以达成共识，形成辩护合力。不管是劝说被追诉人认罪认罚，还是劝说被追诉人不认可指控意见，如果辩护人把握不好度，很容易影响被追诉人认罪认罚的自愿性。

　　如果被追诉人不认罪认罚，辩护人当然可以选择去做一定的劝说工作，使被追诉人改变最初的想法。但是，一个底线性的要求是，辩护人这样选择必须是考虑到更加有利于被追诉人，而不是追逐辩护人自己的利益，更不能为了控方的利益。在域外的辩护交易或认罪协商模式下，已经暴露出类似问题。受契约化理念影响，辩护人也可能为了促成交易，快速处理复杂案件，出卖被追诉人，劝说被追诉人接受一个糟糕方案。我国的认罪认罚从宽采取的是听取意见的职权从宽模式。虽然职权从宽模式之下辩护人不可能产生交易模式中那种强烈的逐利动机，但不能说辩护人从被追诉人认罪认罚中就无利可逐。毕竟，在交涉型辩护与对抗式辩护、简化的诉讼程序与冗长的诉讼程序、确定的辩护效果与不确定的辩护效果之间，多数辩护人会倾向于前者。特别是在指定辩护的情况下，辩护人的倾向性可能会更加明显。然而，在尽力维护被追诉人合法权益这一核心职责的要求面前，辩护人必须遏制自身的逐利倾向，并以是否真正有利于被追诉人为标准，决定是否去做被追诉人的劝说工作。

　　如果被追诉人已经认罪认罚，辩护人能不能去做相反的说服呢？虽然都是从认到不认的劝说，但劝说不认罪和劝说不认罚在性质上有很大不同。只要辩护人的意见是合理的，劝说不认罚几乎没有任何法律障碍。因为量刑建议本身就是建议，在法院采纳之前，检察机关均可灵活调整。而且，量刑建议实质上也并非控诉机关的单方意见，而是控辩双方的联合提议，正因此才会产生对法院量刑裁判的强大拘束力。而量刑问题的专业性和量刑规则的复杂性决定了，辩护人在形成辩方对量刑建议的最终意见中必然发挥决定性作用。

　　相比而言，劝说不认罪问题就复杂很多。劝说认罪的被告人不认罪经常和教唆翻供联系在一起。对于辩护人教唆翻供，学界和律师界的压倒性意见似乎是，对该行为定罪是不妥当的。有人甚至认为：辩护人“不被监听的秘密会见权，保护辩护人可以与被告人说一切话，包括辅导当事人如何……翻供”，被追诉人“实行的狡辩或翻供行为都不具有可责性的情况下，所谓的教唆行为也不具有可责性”。必须指出，这种观点完全无视辩护人的独立性和公益性，混淆了辩护人与被追诉人的权利义务。如上所述，由于负担“如实回答”的法律义务，在我国，即使是被追诉人，也没有撒谎的权利。《刑法》第306条也仅仅提供了辩护人行为的一个刑法边界，而按照《刑事诉讼法》和《律师法》的要求，辩护人必须尊重事实，遵守法律，故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据或妨碍他人作证的，需要承担法律责任。当然，劝说翻供不一定就是教唆做假供，所以，在可责性问题上，确实应该区别情况。如果辩护人明知被追诉人原来的认罪可能符合真实情况，仍然教唆被追诉人推翻而作假供或不作供述的，既违法，也有悖职业道德，会有法律上的可责性，因为辩护人至少是在教唆被追诉人不履行“如实回答”的法律义务。当然，辩护人可以说服被追诉人推翻原来自己的虚假认罪，也可以针对刑讯逼供行为提出控告或申请排除非法证据。

　　其二是辩护人及值班律师的立场异化风险。辩护冲突其实并不可怕，辩护人提出独立的辩护意见更是完全正当的。问题的关键在于，辩护人是否始终秉持着有利于被追诉人的原则，辩护人行使辩护权有没有影响被追诉人自主地行使诉讼权利，辩护人是否坚持了辩护人的应有立场。

　　辩护人既不是被追诉人，也不是法庭秩序的维护者，或者客观、中立的审判者，更不是控诉方。辩护人的应有立场是由辩护人的两大属性——辅助性和独立性共同建构的：忽略了独立性，辩护人就会和被追诉人融为一体，以当事人利益为唯一追求，丧失原则、底线；而否认了辅助性，辩护人以维护法律的正确实施为唯一追求，则会成为公安司法机关的辅助者，甚至成为负有“打击犯罪”职责的国家法律工作者。辩护人，不管来源于委托，还是指定，其独立性均是以辅助性为前提和基础的，辩护人独立行使权利的目的是维护被追诉人的合法权益，辩护人独立履职也不应排斥与被追诉人的交流和沟通。而辩护人的辅助性也必须以独立性为支撑，只有独立，才能体现辩护人的价值，才能更好地发挥辩护人的作用，更有力地维护被追诉人利益。在两大属性中，片面强调任何一个都有导致辩护人立场异化的风险。

　　对于辩护人的立场，特别是在发生辩护冲突的情况下，亦不可教条理解。不能仅仅因为辩护人在作罪轻辩护时主张构成犯罪就认定辩护人成为了控诉者。“罪轻”辩护是实务中常见且为法律允许的辩护形式，基本的方式就是通过犯罪构成比较，以轻罪否定重罪。承认构成轻罪的目的是为了否定重罪，而非指控。如果“承认构成犯罪”就是指控的话，单纯的量刑辩护岂非都陷入了须以承认构成犯罪为前提的“指控”困境。评价辩护人立场是否转变为“控方”首先要放在指控意见与辩护人意见的对比中，而不宜孤立审视辩护人意见。并且，还需要综合衡量辩护的目的、策略与效果。

　　在认罪认罚案件中，与辩护人相同，值班律师也应坚持为被追诉人独立提供法律帮助的立场。对于值班律师与被追诉人意见冲突的解决，有人借鉴“协同性辩护理论”，提出“协同性法律帮助”的概念，强调通过有效沟通，尽量避免冲突。但如果冲突不可避免呢？难道值班律师一定要按照被追诉人意见提出意见？或者引入辩护退出机制，建立被追诉人拒绝值班律师制度？笔者认为，作为法律帮助者，值班律师虽然不是辩护人，但二者在以专业能力帮助被追诉人这一本质上是相同的。因此，在提出法律意见，履行相应的法律帮助职责时，值班律师同样需要基于“辅助性”与“独立性”两大属性确定立场，在应对意见冲突时同样遵循意见独立原则。

　　其三是辩护效果上的失控风险。对于辩方而言，认罪认罚从宽制度的最大优势就是可以有效避免辩护效果的不确定性带来的风险。但这是以控辩交涉的顺畅进行为前提的。一旦发生辩护冲突，特别是当辩护人在认罪问题上提出独立的辩护意见，譬如进行无罪辩护，很可能直接影响专门机关对案件的评估，从而难以适用快处程序，并大大削弱专门机关从宽处理的动力。个别地区在试点办法或实施细则中甚至直接要求，认罪认罚案件中被追诉人和辩护人的意见必须一致，如果被追诉人认罪认罚但辩护律师作罪轻或者无罪辩护的，就不再适用认罪认罚从宽制度，也就是说，认罪认罚利益又变得极为不确定。

　　当然，在不同国家的合作式诉讼中，辩护人提出不同意见对诉讼结果的影响力是不同的。如在美国，虽然特别强调被追诉人的自治权，但在辩诉交易实践中，只要被追诉人没有提出明确的反对意见，辩护人主导乃至垄断了同控方的谈判，可直接左右诉讼结果。而且，越来越多的检察官直接将被追诉人放弃将来可能提出的无效辩护抗辩作为交易的条件，无疑进一步增强了辩护人意见的法律效果。我国的认罪认罚从宽制度采取的是听取意见模式，不管在制度的启动、程序的选择还是从宽利益的确定上，专门机关发挥着决定性作用。控辩交涉并非平等协商，只是辩方向专门机关提出意见，而辩护人的意见也只是专门机关决定时的考量因素之一。所以，相对而言，辩护人意见对诉讼结果的影响较小。即便如此，辩护人的不同意见依然有可能导致一些消极的辩护效果，使得被追诉人错过认罪认罚利益，或者错过更好的认罪认罚利益。对此，辩护人应考虑加强对辩护行为的过程控制。重点是要确保在形成独立辩护意见的过程中，必须作了充分的调查、论证等准备工作，必须与被追诉人进行了充分地沟通、交流，也必须与专门机关进行了相应的交涉。其中，与被追诉人的沟通是意见独立的基础，而意见独立是以沟通失败为前提的，因此，辩护人在坚持独立的辩护意见前必须与被追诉人有充分的沟通。特别是在因被追诉人突然反悔而导致辩护冲突的情况下，辩护人必须与被追诉人沟通后再决定后续的辩护策略和意见。如果沟通失败，不管被追诉人是否明确反对辩护人的辩护意见，辩护人均可坚持自己的辩护意见，这正是意见独立原则的要旨。

　　六、不可滥用的退出机制（代结语）

　　有论者视辩护律师拒绝辩护为解决辩护冲突的灵丹妙药，认为只要被追诉人不能接受辩护律师的意见，辩护律师可及时通过选择退出机制而达到化解冲突的目的。对此笔者不敢苟同。首先，在法律援助辩护或者值班律师提供法律帮助的情况下，援助律师特别是值班律师有无拒绝权尚待法律进一步明确，就连被追诉人的拒绝权也受到很大限制。其次，实践中，辩护律师接受委托后以意见不一为由拒绝辩护的并不多见，最终只能以退出作为解决方法时，也主要是由被追诉人拒绝辩护，因为，如果被追诉人有拒绝辩护权而不选择拒绝辩护，表明其对辩护律师的不同意见至少还是默认的。再次，从相关立法看，《刑事诉讼法》规定了被追诉人可拒绝辩护人，但却未作相反规定。《律师法》则规定了律师拒绝辩护的一般禁止原则，强调只能在有正当理由的情况下，律师才能拒绝辩护。不少学者甚至认为，律师拒绝辩护的理由只能限定于法定的正当理由。法律之所以严格限制律师的拒绝辩护，主要考虑到被追诉人在辩护关系中的弱势地位、律师拒绝辩护对被追诉人权利保障的不利影响及律师职业伦理的要求。律师有权拒绝辩护的法定理由其实都属于迫不得已的情况，如果继续辩护，将有违“以事实为根据，以法律为准绳”这一律师基本的执业原则。因此，即便要扩大律师拒绝辩护正当理由的范围，也应限于不可抗力、无法履职等极其特殊的情形。如果只是辩护意见冲突，在我国听取意见的司法模式之下，其实并不影响辩护律师继续依法履职，维护被追诉人的合法权益。而且，如果将基于意见冲突的律师拒绝辩护正当化，也将大大增加辩护律师滥用拒绝权的可能性。事实上，对律师拒绝辩护权的严格限制也是国际通例。如澳大利亚新南威尔士州《律师规则》第5.1条规定：律师必须完成协议要求的法律服务，除非双方协议解除、被当事人解雇或者基于正当理由并合理告知当事人。而根据权威解释，此处的正当理由仅限于因当事人不支付费用或坚持让律师以不适当、违法或违反执业道德的方式行事而导致律师无法继续履职，或者继续履职将严重影响律师的身体健康，以及律师或当事人死亡抑或罹患精神病等特殊情况。律师无正当理由的拒绝服务在国外一般都被视为违法或违反执业道德的行为。可见，《律师办理刑事案件规范》将意见冲突增列为律师拒绝辩护的正当理由之一，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中赋予辩护人法庭审理过程中的无理由拒绝辩护权，有悖立法精神和基本法理。