李伟:广强律师事务所职务犯罪案件研究与辩护中心主任
【导语】
随着医疗领域的深入反腐，最近李伟律师团队接到多起该领域内的相关问题咨询。现就咨询者的一些共性问题简单归纳总结如下，以飨读者。
问题一：医生收受患者或患者家属红包，是否属于受贿？
答：不属于。
医生为患者看病的行为属于不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作。其利用自身的专业技能为患者进行诊疗时，此时的医生与患者是一种平等的医疗服务关系，医生需要遵循专业知识和工作规则为患者服务，不存在受到贿赂影响的职务行为，不会因为患者送了红包，就开好的快的处方，没送红包，就开差点的处方。（这些只是患者一方臆想出来的。）根据刑法罪刑法定原则，医生收受患者红包的行为属于行业不正之风，不能以刑事犯罪论处。但并不是说医生说红包就是法律允许的，医生收红包是违反医生执业道德的行为，如发现属实，可对其处分，情节严重者，可以吊销医生执业执照。
问题二、医生利用开处方的职务便利，收受医药代表财物的行为构成何罪？
答：和前述医生收红包问题不同，医生如果利用开处方的权利，收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，故意选择性用药，则不是简单的违反职业道德行为，而是会涉嫌构成犯罪的行为。因为医生利用处方权收受医药产品销售方给予的回扣时，其处方权会对医药购销产生实质性影响，对医药企业产生不公平竞争，药企销售能够被贿赂所左右，可以构成非国家工作人员受贿罪。
问题三、医院的临时工利用职务便利，收受他人财物，只可能成立非国家工作人员受贿罪吗？
答：临时工也完全可能成立受贿罪，而不一定只能成立非国家工作人员受贿罪。
是否属于国家工作人员应当以是否从事公务为依据，而不取决于其“身份”是临时工还是正式工。所以在具体案件中应当结合行为人从事的工作是否属于公务，来判断其是否属于国家工作人员。
司法实践中，医院的信息管理员很多是非编制人员。有些网管因法律意识淡薄，利用职务便利，为医药销售代表“拉单”，“统方”收受他人财物，同样可能构成受贿罪。
网络信息予以维护的范围包括对医生的工作量、业务总金额、看病人次、人均费用、药品所占业务总金额的比例等进行统计、汇总，监控医生超量或者异常用药情况，及时向院办公室汇报，并确保统计数据的真实性、安全性和保密性，是履行对国有资产的管理及对公共事务的监督职责，从事的活动具有公务性质，在司法实践中可被认定为国家工作人员，此时利用职务便利为他人谋取利益的构成受贿罪，并不是非国家人员受贿罪。
问题四、销售的药品只是成份含量有问题，对人体健康无害，是否就是无罪的？
答： 2019年药品管理法对劣药的范围进行了调整，删除了按劣药论处的情形，强调实质功效判断。对于涉案药品经检验相关成份含量不符合药品标准被认定为劣药的，应同时审查有无对人体健康造成严重危害。生产、销售劣药没有对人体健康造成严重危害，不构成生产、销售劣药罪，但如果销售金额五万元以上的，应当按照刑法第一百四十九条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
问题五、销售未经批准进口的药品构成何罪？
答：司法实践中，经常会出现行为人销售进口药的案例。例如，销售未经批准进口的九价疫苗。此种情形涉嫌构成妨害药品管理罪，而非销售假药罪。
问题六、销售假药涉嫌金额100万元，会被判多久？
答：如案件行为人没有被认定有自首、从犯、立功等情节，按法律规定，行为人可能被判十年以上。
根据刑法第一百四十一条的规定，生产销售假药如果有致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
而根据两高办理药品案件的司法解释，生产、销售、提供假药的金额五十万元以上的或者生产、销售、提供假药的金额二十万元以上不满五十万元，并致人重度残疾以上的都属于“其他特别严重的情节”。所以销售假药金额超过五十万元则案件起刑点为十年以上有期徒刑。
以上内容系广强律师事务所商业贿赂职务犯罪暨刑事合规犯罪辩护与研究中心主任李伟律师关于涉医犯罪案件辩护要点内容的理解和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。
(李伟 广东广强律师事务所合伙人律师 职务犯罪案件辩护暨企业刑事合规研究中心主任 写于2023年10月11日）
广强律师事务所系由刑事大要案辩护律师王思鲁领衔的、致力于全国性重大复杂疑难刑事案件有效辩护的刑事辩护专业法律服务机构;近百名各具特长的精准化刑事辩护律师分别致力诈骗犯罪、金融犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、传销犯罪、商业贿赂犯罪、职务犯罪、网络犯罪等类犯罪重大案件有效辩护以及企业刑事合规审查。
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