转自：证据与刑辩论坛
来源：法治日报法学院
作者：中国人民大学法学院教授、博士生导师
网络犯罪是信息社会滋生的毒瘤。当下我国的网络犯罪呈现出一种特别的新态势，突出表现为传统犯罪纷纷网络化、网络犯罪急剧聚合化、证明负担空前巨量化等。可以说，网络犯罪因为“+大数据”“+人工智能”等正在进行新一轮的快速迭代。与此同时，检察官等司法人员在化解网络犯罪司法证明难方面普遍缺乏方法和技能。
实证调研表明，我国检察机关办理网络犯罪案件中遇到的证明难题有四种具体呈现：
一是如何指向和证明真正的作案人。一般来说，网络犯罪中电子证据能够证明到涉案机器，能够证明哪些IP地址、手机、电脑、微信账号等（可简称为涉案机器或账号）涉案，但它不容易证明涉案机器或账号等的所有者就是其使用者、犯罪行为人。实践中有一些权宜之计，最简单、最典型的做法是寻找补强证据（如口供、证人证言）等。而这容易在法庭上遭受质疑，也容易酿成错案或放纵犯罪。
二是如何证明情节严重。我国治理网络犯罪遵循网络犯罪与网络违法两分的思路，最高人民检察院、最高人民法院针对网络犯罪制定了很多新的数量化标准，它们是进行“两分法”区隔的标尺。这些标准与传统上的财产损失、非法所得、人数等标准不尽相同，特别是将一些新的要素也纳入其中。现阶段使用电子证据证明“情节严重”，常常会伴随出现各种特殊困难。比如，有的软件公司会在开发软件时进行“计数”规避，有的是网络平台进行“表面”合规，还有的是行为人的“预设”理由……这样一来，依靠电子证据证明达到“情节严重”的数量标尺，就是相当棘手的问题。
三是如何构建证据组合或体系。口供、证人证言等言词证据往往难以证明网络犯罪的主要案件事实。电子证据对于网络犯罪的办理至关重要，而其能不能起到作用关键在于能否构成证据组合或体系。司法人员在这一方面往往缺乏基本的信心和经验。从理论上讲，这需要在网络犯罪司法中构建一种独特的电子证据组合或体系，即由电子证据、“来源笔录”与鉴定意见组成的三位一体的证据组合或体系。
四是如何走向罪刑相适应，精准地惩治和威慑网络犯罪。这也是最大的挑战。由于难以查清和证明网络犯罪的案件事实，网络犯罪存在着相当大的黑数，且同时存在有罪者轻判、无辜者被入刑的情况。实践中，随着一起有影响案件的查处和宣传，还会因为罚不当罪诱发了不特定人群“照葫芦画瓢”的效仿现象。一些地方司法机关在办理异地网络犯罪案件时，仍然习惯于以羁代侦获取证言，存在着对普通员工扩大追究责任的情况。这需要提升检察机关办理网络犯罪的证据能力。
以上为表象。究其深层，我国网络犯罪司法面临着明显的代际错位问题。简言之，传统的司法机制难以面对网络犯罪之变。
为此，笔者提出如下建议：
理念更新。检察机关应当真正拥抱互联网、大数据、人工智能等新科技，深刻感知这一类犯罪的新动态、新情势，确立真正依靠科学技术、科技人才、专业技能办案的理念。
制度建设。在制定司法解释时，对于区分网络犯罪与网络违法方面引入基于大数据的“综合认定”标准。推广专家辅助人同步参与网络犯罪案件办理制度。制定“电子证据审查规定”，发布检察官办理网络犯罪的证据指引，丰富相关的指导性案例。探索跨区域检察院（互联网检察院）办理网络犯罪的路径。
机制创新。推动建立基于资金大数据、企业工商大数据、网络账号注册大数据等可信数据库的查询与出证机制。建设全国办理涉众型网络犯罪案件的电子化证据共享机制。建立异地办理、跨境取证的高效协助机制。最高人民检察院设立检察机关大数据证据实验室，为全国办案提供关于海量资金数据分析、海量物流数据分析、海量发票数据、海量轨迹数据及相关检验报告、鉴定意见审查的协助。
发表评论