转自：法纳刑辩
来源：《中国检察官》2015年第11期（经典案例）（总第232期）
作者：高哲远，北京市朝阳区人民检察院
一、基本案情
被不起诉人董某某于2012年5月17日9时23分，使用昵称为“环保董良杰”的新浪微博账户，编造虚假信息——“自来水里的避孕药”，
（内容为：“中国是避孕药消费第一大国，不仅人吃，且发明了水产养殖等新用途。避孕药环境污染可导致野生动物不育或降低再生能力。学者对饮水里雌激素干扰物研究发现，23个水源都有，长三角最高。另外，它们作为持久污染物，一般水处理技术去不掉；人体积累，后果难料。各国比比，吓一跳。”）
在我国信息网络上散布，导致该虚假信息被大量转发、评论，误导社会公众产生错误认知，引发对公共服务安全性的忧虑和质疑。
经北京市朝阳区人民检察院审查后认为，被不起诉人董某某实施了《中华人民共和国刑法》第293条第1款第（4）项规定的行为，但犯罪情节轻微，认罪态度较好，根据《中华人民共和国刑法》第37条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第173条第2款的规定，于2014年6月6日决定对董良杰不起诉。
二、分歧意见
本案中主要涉及两个问题：（1）网络空间秩序是否属于寻衅滋事罪中的“公共场所秩序”？（2）如何认定网络寻衅滋事罪中的“公共秩序严重混乱”？对此，有两种不同意见：
第一种意见认为，网络空间目前具有很强的公共属性，故网络空间秩序属于寻衅滋事罪中的“公共场所秩序”。如果造成网络空间秩序的严重混乱，应认定为“公共秩序严重混乱”，构成寻衅滋事罪。
如本案中，被不起诉人董某某在网络上散布虚假信息，在网络上引发大量关注和负面评论，使社会公众产生恐慌心理，构成寻衅滋事罪。
第二种意见认为，网络空间属于虚拟空间，与现实空间不能等同，故网络空间秩序不属于寻衅滋事罪中“公共场所秩序”。
在网络上实施辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，或者编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事等行为，必须造成现实社会公共秩序的严重混乱，才能认定行为人构成寻衅滋事罪。
本案中，董某某在网络上散布虚假信息的行为，并无证据证实造成现实社会公共秩序的严重混乱，故不能认定其构成寻衅滋事罪。
三、评析意见
笔者同意第一种意见，具体理由如下：
（一）网络空间具有公共属性，网络空间秩序属于公共社会秩序的重要组成部分
首先，网络空间具有公共属性。网络空间是伴随互联网技术发展所产生的，其本质是信息交换的媒介。网络空间的特殊性在于，信息交换和行为多依赖于电子数据和信号的传输。
互联网空间的最重要组成部分并不是计算机、服务器和数据线等物理客体，而是使用互联网的使用者。特别是在web3．0时代[1]，网络使用者更加深入地参与到信息发布、交换和接收的过程中。
据《2014年第1季度中国移动互联网市场季度监测报告》数据显示，2014年1季度中国移动互联网用户数达到6．71亿人。
社会公众通过互联网进行信息交换、商品买卖、休闲娱乐，已经形成了一个具有公共属性的空间，虽与现实社会中的“公路、商城、码头”等公共场所在物质组成形式上具有一定区别，但究其本质，均属于社会公众共同参与的空间，其公共属性并无本质差异。
其次，网络空间本身具有秩序。网络空间经过近半个世纪的高速发展，已形成了网络空间秩序。广义的网络空间秩序既包括网络使用者之间的秩序，也包括物理属性的互联网本身的秩序。
从刑法罪名分布看，由《刑法》第285条、第286条所规定的非法侵入、破坏计算机系统罪，属于《刑法》第六章第一节“扰乱公共秩序罪”之内，可见这两项罪名的保护客体为物理属性的互联网公共秩序。
而关于网络寻衅滋事罪的司法解释则是对互联网使用者之间公共秩序的保护。网络空间秩序具体内容虽无明文规定，但与现实生活秩序一样，稳定、有序、合理等现实生活公共秩序的要求，也是网络空间秩序的要求。
最后，网络公共秩序是公共秩序的重要组成部分。有学者认为，“不能因为网络空间秩序具有公共性就将其等同于公共秩序”。[2]笔者认为，正如前文所述，网络已不仅仅是单纯的信息交换的媒体，随着网络的发展，网络空间与公众的现实生活早已密切相关。
苛求“公共秩序”必须具有彻底脱离网络，完全基于“现实”，这本身既不妥当，也不现实。网络是“现实”的组成部分，网络公共秩序是社会公共秩序的重要组成部分，不能因为网络的特殊性而不以刑事法律规范保护网络空间的正常秩序。
（二）在网络空间编造散布虚假信息等行为，如达到一定程度，则可以认定造成“公共秩序严重混乱”的后果
寻衅滋事罪属于结果犯，在认定网络寻衅滋事罪过程中，如何判断其“破坏社会秩序”危害后果的现实性和严重性是处理本罪的关键。在危害后果的现实性方面，前文已论述网络空间秩序作为社会公共秩序的重要组成部分，对网络空间秩序的损害必然属于“破坏社会秩序”的危害后果。
在对网络寻衅滋事行为危害后果严重性的判断上，目前在理论界尚存在争议，在司法实务过程中仍处于探索阶段。
有学者认为，网络空间的行为只有对现实生活产生了与对应罪名实质相一致的影响的才能作为法律调整的对象，例如对于盗窃QQ币等网络虚拟财产的行为在客观上导致了与盗窃罪一致的被害人财产损失。[3]
笔者认为，认定网络寻衅滋事罪，并不必然需要造成与现实生活相对应的直接危害。首先，基于网络空间与现实生活的密切相关性，网络秩序的混乱对现实生活的影响是必然的。
例如，在网络上传播“微波炉致癌”的虚假信息，如果该虚假信息得以广泛传播并被众多网络使用者内心确信，那么必然会造成民众不愿意使用微波炉，微波炉销售和生产陷入低谷，厂家和商家利益受损等一系列危害后果。
其次，现实生活的直接危害后果并不是认定寻衅滋事罪的必要条件。如果行为人散布虚假信息、辱骂、恐吓他人等行为已经在网络上造成了严重的秩序混乱，虽然在现实生活中并没有引发严重混乱，但对网络使用者的危害，所产生的恐惧心理、错误认识等危害，并不亚于直接的现实危害后果。
有学者认为，网络冲击了传统的道德观、法律观，而适应网络发展的新道德观尚未确立，由于缺乏既定的、得到公认的道德规范，故难以形成一部良法调整网络空间的行为。[4]
法律规范具有滞后性，一部法律往往难以预测所有可能遇到的情况，但不能因为社会现实的变化而无视司法实践对法律规范的需求。
对网络行为的法律规制需要逐步探索和完善，在现有法律框架内，尽可能解决司法实践中遇到的问题，也是法律解释所应遵循的原则。
对于网络寻衅滋事的危害后果认定的证据标准，一般可以从以下几个方面加以证实。一是寻衅滋事行为本身是否具有严重性，例如散布涉及民生、安全等领域的寻衅滋事行为，容易引发网络舆论的广泛关注和恐慌心理。
二是该寻衅滋事行为在网络上的传播和影响程度，可以由涉案网站出具的书证说明评论数量和内容加以证实。三是对涉案相对人的影响，如辱骂行为对被辱骂人的心理伤害，散布虚假信息行为使信息接受者产生恐慌性心理等。
具体到本案，被不起诉人董某某在网络上编造散布虚假信息，造成了大量的负面评论，使社会公众对自来水质量产生了大量负面心理，引发了网络公共秩序的严重混乱，已构成寻衅滋事罪。考虑到董某某在归案后如实供述，认罪态度较好，犯罪情节轻微，故对其作出不起诉决定。
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