转自：法纳刑辩
在2011年两高出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，规定了电信诈骗的未遂情形：利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有三种情形之一的。
该三种情形分别指：1、发送诈骗信息五千条以上；2、拨打诈骗电话五百人次以上；3、诈骗手段恶劣、危害严重的。
随后在2016年两高一部出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中，也有类似的规定，不同之处在于，除上述三种情形继续有效外，增加了一种情形：“在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。”
司法实践中，对于“诈骗数额难以查证”的界定，是指“没有证据证实诈骗行为有危害结果，或者证实诈骗行为有危害结果的证据不足”。对于此种情形“应依法认定诈骗行为没有危害结果，诈骗行为未遂”。
具体可以参照（2015）吉中刑二终字第80号【《人民法院案例选》（2016年第6辑 总第100辑）】案例，在该案中，诈骗数额难以查证的原因是“存在拨通后不信、拨错或没有拨通等情形”，“拨通后不信、拨错或没有拨通的电话均应计入拨打次数予以量刑”。
之所以要另行规定拨打次数、信息条数作为定罪量刑的标准，根据上述案例的裁判理由最终采纳的意见是：诈骗虽未成功，但拨打电话这一行为本身仍然具有严重的社会危害性。
行为人为了诈骗准备好电话机、台湾地区居民信息资料等工具和条件，从拨打电话时起，已属着手实施诈骗。因空号、错号（即非信息资料上的本人接电话）、无人接听、拨通后不信等情形均属于未遂。
此外，存在另外一种意见，认为拨打电话也须区分三种不同的情形：1、拨打电话后是错号（即非信息资料上的本人接电话）；2、无人接听；3、拨通后不信的，都可以认定为未遂，且次数/人数均作为犯罪数额的认定依据。而拨打诈骗电话为空号、所拨打的电话号码不存在对应的使用人这两种情形，不存在影响任何人的可能性，则不具有社会危害性。
法纳君通过查找案例，为看官们提供此种情形对于既未遂的不同认定。
案例一：（2018）甘01刑终82号
基本案情：2017年4月14日至2017年4月17日，被告人阳某某按照其上线（微信昵称：发现者）的指使在xx市xx区市区使用伪基站设备，屏蔽干扰以该伪基站为中心一定范围内的通讯运营商信号，冒充xx银行客服号码向不特定群众发送诈骗短信共计175026条，企图骗取手机用户的信任，点击短信中的钓鱼网站并填写相关的银行卡信息，从而骗取手机用户银行卡中钱款。
在此期间，被害人陈某、孙某、孙某某收到诈骗短信后被骗取共计7047元。
裁判要旨：在利用伪基站设备屏蔽信号，冒充XXX机构的客服号码向不特定群众发送诈骗短信的伪基站诈骗中，仅有少数被害人被骗交付财物的，其余已发送的短信数量均属于诈骗数额难以查证部分，该部分认定为诈骗未遂。
案例二：（2018）粤04刑终76号
基本案情：袁某等23名被告人自2015年8月份起先后开始在台湾籍犯罪团伙的组织和领导下，出境结伙在巴厘岛的别墅窝点内，担任诈骗电话的拨打人员，以冒充中国国内多家电商客服和银行工作人员的方式，打电话给xx市及我国其他各省市曾经在网上购物的群众，实施诈骗活动。
各被告人在参与诈骗期间，伙同诈骗团伙成员共拨打诈骗电话达到5000人次以上。其中，被告人马某上诉，认为自己个人拨打电话的次数不足5000人次以上，不应对整个诈骗团伙的次数承担责任。
裁判要旨：在跨国（境）电信诈骗犯罪中，部分被告人的个人拨打电话次数虽未达到五千次以上，但仍需对参与诈骗期间整个诈骗团伙拨打电话的次数承担责任，认定为“其他特别严重情节”的诈骗罪（未遂）。
案例三：（2017）粤2071刑初2004号
基本案情：2014年5月开始，被告人黄湛、李某军、李某1（另案处理）作为股东（老板），分别聘请了被告人卢某、赖某某、李某冠、廖某某及谭某（另案处理）为员工，先后以多个地点作为窝点，通过在网络上发布销售定位跟踪卡、定位服务、麻将卡的广告，谎称这些卡有定位、跟踪、透视、作弊等非正常功能，进而吸引被害人通过货到付款或转账、微信支付等方式联系购买。
在被害人收到被告人通过快递邮寄的假的定位卡、麻将卡后，发现无法使用时，被告人还会继续编造借口，让被害人继续充钱激活或开通服务，价格也有几百到几千元不等。
期间，共诈骗被害人8858人，诈骗金额合计人民币11531214元，并区分了各被告人各自诈骗的数额。
裁判要旨：无论未报案的被害人是否承认或认识到自己的钱财被骗，并不影响本案被告人采取欺诈方式骗取被害人财物的行为定性，亦不影响本案被告人实际骗得财物的数额即是上述统计的已收款的“实收总额”人民币3980983元的认定。
可见，本案并非属于诈骗数额难以查证的情形，故应当以被告人实际骗得财物的数额认定为本案的犯罪数额。
案例四：（2012）汕龙法刑初字第463号
基本案情：公诉机关指控，被告人黄某辉在他人（身份不明，在逃）纠集下，租用多个地点，伙同他人利用电脑、互联网长途IP电话等作案工具对韩国民众实施诈骗，向韩国固定电话用户发布虚假欠费信息，骗取被害人财物，共实施诈骗得手47宗，骗取韩币共计31542万元（折合人民币约220万元）。
裁判要旨：对于诈骗数额的指控，经查，公诉机关当庭宣读了本案各被告人的供述以证明其各自的诈骗数额，但本案各被告人均非诈骗款项直接提取人，无法确切得知诈骗款项是否已到账及其数额，故各被告人所供述的诈骗数额缺乏客观真实性，且本案缺乏被害人陈述及被骗款项的银行转账资料等证明诈骗数额的关键证据，因此，对该项指控，本院暂不予认定。
关于被告人黄某辉伙同同案人实施诈骗得手47宗、骗取韩币共计31542万元（折合人民币约220万元）的指控，证据尚不充分，本院暂不予认定。虽然被告人黄某辉伙同同案人实施诈骗的数额难以查证，但其诈骗手段恶劣、危害严重，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚，依法可以比照既遂犯从轻处罚。
案例五：（2017）陕01刑终291号
基本案情：2012年至2014年，8名被告人门某前往印度尼西亚首都雅加达，加入电信诈骗组织。2014年5月10日，该组织诈骗了被害人张某952.1542万元。上述款项经电信诈骗组织多次转款洗钱，最终将提成汇入门某、余某等人账户（汇入余某、李某娟共同账户250006元、汇入蒋某勇账户57371元、汇入门某账户2000元、汇入赵某账户5003元、汇入王某账户10003元、汇入徐某某账户9181元、汇入邱某某账户17903元）。
另查明，被告人王某因犯非法持有枪支罪于2013年7月22日至2014年7月21日在xx省xx市服刑。
裁判要旨：一审法院认定部分被告人的账户虽然收到诈骗的钱款，但因被害人在此期间因其他案件被羁押不在案，故该部分数额认定为个人未遂。
但经过二审后，二审法院认为不应当认定为未遂，而是根据二人参与时间、次数以及退赔数额进行定罪量刑。因此，该种情形不属于诈骗数额难以查证，不能认定为未遂。
案例六：（2016）陕0302刑初227号
基本案情：2016年3月24日，被告人王某雇佣刘某某、王某辉共同利用伪基站设备发送诈骗短信。期间共获利1500元。另查明，根据中国移动xx分公司检测，三被告人使用的伪基站设备于3月29日造成异常位置更新31762频次，导致30775人次正常用户每人次断网8-10秒，干扰其公司基站正常运行小区数4387频次。
裁判要旨：本案中，公诉机关指控三被告人犯破坏公用电信设施罪，三被告人的辩护人认为三被告人应当构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。
经查，根据相关法律规定，利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，择一重罪从处。最终法院以本案符合诈骗数额难以查证，但发送诈骗短信数超过5000条的情形，认定为诈骗罪（未遂）。
案例七：（2019）粤09刑终196号
基本案情：被告人邵某1自2018年6月起，在东莞市寮步镇租了房子，并在淘宝上购买了诺基亚手机、电话卡、公民个人信息等作案工具。自七月初起通过“冒充领导”的诈骗方式进行电信诈骗，意图谋取非法利益。邵某1每天拨打约1张或1张半的公民信息，每张公民信息约有50条，拨打诈骗电话持续了近一个月。至2018年8月30日止，邵某1以诈骗为目的拨打电话合计1585人次。
裁判要旨：上诉人邵某1在归案后认罪态度较好，有悔罪表现，且分析在案证据，虽对其适用拨打电话次数对其以犯罪未遂形态处刑，但其并不属于诈骗数额难以查证，而属于尚未诈骗到他人财物，量刑时应将此情形纳入评价因素。综合考评全案，原判对上诉人（原审被告人）邵某1量刑偏重。最终被告人刑期由二年八个月改判为二年。
根据法院查明的事实，上诉人邵某1在拨打电话期间，无一起诈骗成功，故属于一般的未遂情形，而不是“诈骗数额难以查证”的未遂情形，故在量刑上应当有所区分。
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