转自：北大法律信息网；来源：贪污贿赂犯罪辩护；
作者：周翊嫀 ，（原名：周湘茂）律师，湘潭大学诉讼法学硕士、法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心研究员、北大法宝的签约作者、无讼专栏作者。
日常生活中立行为属于日常生活或职业上反复实施的正当行为。该行为能否认定为犯罪的帮助行为，并予以定罪量刑，一直是刑事司法实务的难题。而它是罪与非罪的边界，直接影响到能否对行为人定罪，意义重大。
那么，到底应该如何审查呢？笔者认为，可以从以下17个方面深入审查，以期能得出符合立法本意、切合社会实际的结论。
一、构成要件符合性方面
1、审查行为人是否是专门帮忙他人实施犯罪的，或者提供特制的或专供他人用于犯罪的手段或技术
如果是，那么涉嫌犯罪的概率就高。
如果行为人在涉案事实发生之前并不是专门帮他人实施犯罪，而是之前都是在合法运营的公司从事同样的工作，或者在涉案事实发生之前涉案公司都是经营合法的业务，那么行为人构成帮助犯的可能性比较小。
2、需要审查行为人的行为跟犯罪结果之间是否具有事实上和法律上的因果关系。
（1）需要审查是否具有事实上的因果关系
如果没有行为人的行为，就不会出现损害结果，那么说明有事实上的因果关系。
如果没有行为人的行为，依然不能避免损害结果发生的，那就说明不具有事实上的因果关系。
例如，如果没有普通办公用品的采购，不能避免公司领导的犯罪行为。
还如，领导如果实施诈骗，即使没有会计的行为，依然不能避免领导实施诈骗的行为和结果。
因为日常生活中立行为具有普遍性，可复制和可替代，如果即使没有被告人的行为，犯罪结果依然会发生，且犯罪行为发生的时间、犯罪后果的严重程度不会产生较大的改变。那么，被告人的行为对于犯罪行为与危害后果的产生没有事实上的因果关系。
如果日常生活中立行为人的行为不是正犯行为人从犯罪预备到犯罪既遂的任何一个环节，那么该行为和犯罪结果之间自然不存在因果关系。
如果行为是在法益侵害结果发生了才介入的，那么自然跟侵害结果没有因果关系。因为在这种情况下，正犯不可能利用行为人的中立行为去造成法益侵害结果。
（2）需要审查是否具有法律上的因果关系
如果行为人的行为并没有导致结果发生的危险性，或者没有增加侵害刑法保护的法益的风险，或者该行为仅为结果发生的偶然条件，那么不具有法律上的因果关系。
在具体审查时，应站在事后的立场，将有该中立帮助行为和没有该中立帮助行为的情形进行对比，审查该行为是否增加了正犯的侵害法益结果的危险或强度
一般企业员工的职业行为，并没有创设法律上的风险。原因在于，公司经营项目及方向是企业决策部分的专属事项，一般只能由有最高决策权的企业决策者来进行决断。
虽然日常生活中立行为人的行为一般不是降低风险的行为，但是也没有在法律所保护的范围内制造新的刑法意义上的危险，因此对其不能进行客观归责。特别是提供饮食、住宿、前台、财务等类型化的日常生活中立行为。
3、需要审查行为人是否对客观犯罪行为提供物理的帮助，或是否在心理上强化他人实施犯罪的意图。
如果物理上和心理上的帮助都没有，那么证明该行为没有侵害法益，没有对犯罪行为起到作用，那么自然不能作为犯罪行为论处。
如果要将日常生活中立行为的行为人定帮助犯，那么其行为在客观上应对正犯行为起到物理或者心理方面的促进作用。在物理方面，中立帮助行为使正犯的实行行为更容易造成危害结果，如直接提供犯罪工具、排除障碍等；心理层面，中立帮助行为人需强化正犯实行犯罪行为的决意，如帮正犯改进作案计划、打气助威等。
如果只是家属基于亲人之间的责任而做饭给正犯吃，或者公司员工基于工作职责而采购正常的办公用品，等等，那么很难认定这样的行为给正犯提供了物理或心理上的帮助。
4、需要审查中立行为与犯罪意义的关联性，即取决于帮助行为对正犯行为的因果影响是一种任意的影响还是实现正犯行为犯罪目标的手段。
比如，向他人提供基本的饮食并非是达成正犯犯罪目标的手段，因此不具有犯罪意义关联性；相反，向打算使用犯罪工具进行犯罪的人提供特定的犯罪工具的，属于正犯实现犯罪目的的手段，故其与犯罪意义的关联应得到确认。
5、审查正犯行为是否具有紧迫性。
如果正犯行为很紧迫，日常生活中立行为人还提供正犯急需的帮助行为，那么该行为跟危害结果的关联性就增大，被追究刑事责任的可能性也增大。
如果正犯行为不紧迫，那么中立帮助行为人也不需要提供急需的帮助，那么其跟危害结果的关联性就比较小，被追究刑事责任的可能性降低。
6、审查行为人是否仅实施了正常业务范围内的职业行为或日常生活行为，是否额外为其他嫌疑人提供犯罪帮助的行为。
如果仅实施了日常生活中立行为，那么可能不构成帮助犯。如果还额外提供了犯罪帮助，那么构成帮助犯。
7、需要从定罪的量上审查行为客观上是不是对犯罪起实质性帮助的行为、行为本身给法益带来的危险是否达到了可以作为帮助看待的程度。
如果日常生活中立行为对犯罪的成功实施起到了重要作用，直接促进了犯罪结果的发生，大大增加了法益侵害的危险，那么就有可能会被认定为犯罪行为。
如果日常生活中立行为远离真正的犯罪构成要件行为，并且很容易获取，那么此时没有制造法所不允许的风险。同时日常生活中立行为人不参与分赃，只领取固定工资、奖金或收取相应的市场费用，其行为与犯罪构成要件行为距离较远。
例如，提供日常饮食的行为，它的社会意义仅在于人基本生理需求的满足，任何人哪怕是不法分子都具有获得基本饮食的权利。因此，不能认为提供日常饮食的行为创设了一种刑法意义上的风险。
再如，企业决策人决策实施诈骗行为，运营部门和市场部门予以落实，这些行为跟财务人员并没有实质关联，诈骗到钱财即犯罪既遂之前的每一个环节都不需要财务人员的行为和工作，因此没有创设刑法上的风险。
8、需要从处罚的量上审查行为作用力的大小，以确定是否达到需要刑法处罚的程度。
如果被告人的行为对犯罪行为和危害结果的发生起到了关键性的作用，甚至跟正犯行为作用相当，不处罚会造成不公平的结果，那么其达到了需要刑法处罚的程度。
如果被告人的行为对正犯实现犯罪行为的可能性（盖然性）未造成明显的影响，那么应否定这种中立行为具有可罚性。
根据比例原则，如果是远离正犯的行为，即便中立的帮助者不提供帮助，正犯也能基于不同的方法从其他地方得到相应的帮助，那么对法益的侵害就没那么危险，与此同时也就保全了没有被侵犯的优越法益，中立的帮助者的行为也就不具有可罚性。
9、考虑司法解释对日常生活中立行为的规定及态度
多个司法解释也明确规定公司单位犯罪的，只处罚主要负责人，不处罚一般工作人员。
（1）《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（20010121）明确规定：应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。
（2）2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》就指出，“以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。”
在公司等单位犯罪中，通常是由领导直接支配了犯罪事实，而受单位领导指派干活的一般从业人员，具有随时可以被替换的特征，无法支配掌控犯罪进程，对犯罪的发生往往不起关键性作用，以上司法解释故对这类从业人员通常不应追究刑事责任。
10、从刑法目的上审查刑事处罚日常生活中立行为人能否起到预防、控制犯罪的效果
在公司等企业中，企业中的一般从业人员只是挣点工资，受领导指派从事具体的职务工作，犹如机器的零部件随时可以被替换，对犯罪事实不具有支配性。禁止或限制这种随意都能得到的帮助行为，对法益保护并不能产生理想的效果
根据德国学者的组织权力结构支配理论，实际决定犯罪并操纵犯罪过程的权力者，才应作为间接正犯独立承担责任。事实上，处罚为了生计而打工的小卒小虾，难以收到预防犯罪的效果。处罚实际操纵犯罪的权力者，就完全能够有效地预防和控制犯罪。
二、违法性方面
11、审查行为本身是否为惯常的职业行为或日常生活行为
（1）职业上的典型行为具有职务相当性。职务相当性说认为，凡是通常的、已取得社会广泛认同并符合相关职业规范的行为，应具有职业的相当性，不属于符合要件的违法行为。其从客观表现来看仅系正常的业务行为，履行劳动合同所约定的工作职责范围，属于社会公众能接受的职业规则范畴，是法秩序所允许的行为。
只要该行为完全处于历史形成的、正常的社会生活秩序范围内，就不符合传统帮助犯构成要紧，因为其是属于社会公众所接受的行为。
（2）日常生活行为就是我们平时每个人在生活中必不可少的行为，如衣食住行。
（3）两者的共性
第1，外观上看往往是反复实施的，具有日常生活性、反复实施性、例行性、可替代性。
与帮助犯往往只在一次犯罪中发生不同，中立行为往往具有业务性、日常性，是在社会生活中反复发生的，具有可替代性、非个人性和匿名性（他人也可实施）。
行为人处在一种实施职业行为或日常行为的惯性之中，遵守着特定领域的某些职业规范和日常生活规范。例如，出租车司机在得知乘客将要实施抢劫之前，持续处在一种提供运输、载客服务的惯性状态，并且遵守着不得随意拒载旅客的规范。
第2，单看行为本身有没有危害。
若独立审查该帮助行为，其行为未侵害任何法益，对社会未存在任何危险性，属于外观上无害的行为。而帮助犯的行为本身往往体现为一种犯罪行为，这种帮助本身就具有不法，应受到否定性评价。
第3，是即使不犯罪也会存在的行为
例如，不管是否犯罪，任何人都需要吃饭；不管公司是否做违法犯罪的事情，都需要采购办公用品、都需要会计师。
（4）审查该点的意义
如果行为本身为惯常的职业行为或日常生活行为，那么这些行为一般是为法秩序所容纳的，是社会和公众能接受的合法行为。因此，对这种行为需要谨慎定罪，以免干扰正常的社会秩序、以免妨碍公民的行动自由。
12、根据法秩序统一性要求，审查行为是否是遵守职业规范、履行民事义务的中立行为
因为遵守职业规范、履行民事义务的中立的行为，一般是行政法或者民法上的合法行为，一般不应将符合行政法、民法的行为评价为犯罪。
13、审查将日常生活中立行为进行广泛的“司法犯罪化”带给社会的整体效应，会不会造成相关民众无所适从，甚至是恐慌，会不会影响正常的社会生活秩序，会不会违反常情常理，会不会导致不良的社会效应，定罪的负面效应会不会大于不定罪的负面效应。
如果若将日常生活中立行为广泛地认定未犯罪，那么将陷入过度入罪、随意入罪的司法恶况。不仅将国家查处犯罪的责任错误地转嫁给个人，而且使社会个体基于对犯罪的恐惧而不敢进行正常的社会活动。
如果将刑法过分地渗进日常之中，会在公众心中形成刑法滥用的印象，从而对日常生活和社会活动造成不利影响。
如果法院将不是刑法规范意义上创设危险的行为评价为犯罪，实质上是对行为自由的过多限制。
如果将日常生活中立行为全部作为帮助犯加以处罚，无疑会造成公民行动的萎缩，甚至整个社会交往的瘫痪。
因此，周光权教授认为：对于外观上合法的日常行为，不能仅仅因为行为人在个别情况下多少知道他人可能会利用其行为实施犯罪，就对其进行处罚。过分的夸大帮助犯的范围，对于维护法的安定性，对于维护法治秩序的形成可能得不偿失。
三、有责性方面
14、审查行为人的主观意图和目的
（1）在认识因素方面
第1，审查行为人对正犯行为与结果是否具有确定性认识
从认识因素上讲，中立的帮助行为人大多数主观上没有帮助他人犯罪的明确认识，只是认识到对方可能利用自己的行为实施不法。
第2，审查行为人主观上有无共犯的通谋、与他人有无犯意联络
中立行为外观上通常属于日常生活或职业上反复实施的正当行为，与他人大多数没有犯意联络。
如果行为人主观上与正犯有通谋，那么其必然能明确地认识到正犯行为和结果的存在及因果关系。
（2）在意志因素方面
第1，审查被告人的行为是否系正常的职务行为，有无积极促进正犯犯罪的意思，意志上是否是希望他人去犯罪，是否希望犯罪结果的发生。
日常生活中立行为人对危害结果的发生一般是排斥的，不是主动希望或追求被帮助的犯罪的结果发生，而对于正当利益的追求是强烈的。
第2、审查中立帮助行为人在主观上是否具有谋取正当利益的意图
主观上日常生活中立行为人往往具有追求正当利益的目的。如公司的采购部员工采购办公用品。其往往是为了完成工作人员，拿到劳务报酬，其提供劳务的主要目的并非为他人的犯罪行为行为提供帮助。
第3，审查行为人的目的是在于帮助他人犯罪，还是在于履行工作职责、谋求工作利益
日常生活中立行为人大多源于行业的一般规则和从事的日常性民事活动，其目的一般不在于帮助任何人实施犯罪，而在于履行工作职责、谋求工作利益。
15、审查日常生活中立行为人是否具有期待可能性
（1）审查行为人回避这种行为的成本。
因为“社会生活中几乎所有的行为都可以成为犯罪帮助行为”。例如，作为商品销售的领带、水果刀、扳手、铁钉、菜刀、绳子等，虽然均属于生活用品，却也都可能置人于死地，但刑法不能因为这些物品可能用于杀人，就要求出售者必须审查购买者的品行并要求购买者保证不用之杀人或其他任何犯罪才才出售，否则必然导致社会生活的瘫痪，必然造成社会交往的萎缩。
公司在公开途径招聘员工时，在这个公司被查处之前，潜在的应聘者没有渠道得知并核实这个公司是否正在涉嫌违法犯罪，也没有方法能预测这个公司将来是否犯罪。如果要求员工应聘前对公司做一个全面的合法性调研，准确地判断是否涉嫌犯罪，对普通民众来说，难以做到，远远超出其能力范围。
（2）审查行为人阻止这种行为的成本
职业者如果想要停止日常生活中立行为，可能需要立即中断原有工作，这会造成职业者与犯罪分子形成直接对立，甚至不排除可能会招致犯罪分子对自身的严重报复。
帮助者可能出于职业行为惯性，对突然介入的他人犯罪行为措不及防，害怕停止该职业行为会遭到犯罪分子的打击报复，此时其行为的可谴责性确实明显较低，而法律不能强人所难。
16、审查行为人是否具有对法益的保护义务
根据不作为犯的义务来源二分说——法益保护义务与危险源监督义务，难以认为出售生活用品的超市老板对被害人负有法益保护义务，因为出售的系日用品，也难以认为出售者负有危险源监督义务。同时，也难以认定公司普通员工对跟公司接触的不特定第三人负有法益保护义务。
17、审查日常生活中立行为人是否具有规范的保证义务
如果对日常中立行为人追究刑事责任，那么等于给其额外增加了一份防止犯罪的义务，但这没有任何法律依据。
行为人没有事先彼此沟通，即使行为人知道他人可能去实施犯罪，但是行为人没有阻止犯罪的义务。所以，在刑法上，见死不救不是犯罪。
在公司企业中，退一步讲，即便是员工通过自己的观察判断出可能正犯的行为很可疑，也没有落实、审查、监督制作保函的义务。
既然没有以上义务，也就相应没有阻止犯罪行为和危害结果发生的责任，刑法也不能期待行为人去履行这些义务，从而不能对其进行归责。
如果只要想到自己的业务行为或者日常生活行为可能促进他人的犯罪活动，银行就不能提供贷款，债务人就不应按期还债，企业就必须停止向环境污染企业提供原材料等，超市不能出售货物，民众不能前往公司上班，这无疑过分限制了公民的自由，“不仅给每个日常生活中的普通人强加了一份防止犯罪的警察义务，还会使当事人产生因为运气不好而成为罪犯的心理，难收对其惩罚改造之效”。
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