【理论】杜治晗：但书规定的司法功能考察及重述

转自：法学家杂志；作者：杜治晗（华中科技大学法学院讲师）；来源：《法学家》2021年第3期“争鸣”栏目。

因篇幅较长，已略去原文注释。

摘要：我国《刑法》第13条的但书规定是刑法谦抑性的立法宣示，刑法学界对于其司法功能一直存在“出罪功能”与“入罪限制功能”的争论。通过考察裁判文书可见，司法实践将但书规定作为总括性的出罪标准，阻碍了其他出罪事由的正常运用。主张但书规定具有“入罪限制功能”的观点具有正确的犯罪判断观念和定罪方法论，更为可取。在“出罪标准说”与“入罪限制说”的对立图式下，但书规定的独立意义被犯罪构成理论遮蔽，以致产生虚置甚至取消但书规定的倾向。应当克服这一对立图式的局限性，以但书规定为本位，全面考察但书规定实际发挥的司法功能。《刑法》第13条的但书规定在“入罪限制功能”之外还具有发展出罪事由的“接应功能”，刑法理论及司法实践可以妥善利用这一功能发展规范性、开放性、多元化的出罪事由体系。

　　一、问题的提出

　　立法者将原本未规定为犯罪的行为规定为犯罪称为“犯罪化”，反之则称为“除罪”或“去罪”；相应的，司法者将案件导向有罪结论称为“入罪”，导向无罪结论则称为“出罪”。任何刑事案件在同一司法阶段都是若非有罪即为无罪，因此，入罪与出罪是司法活动中既对立互否又共生相随的矛盾体，偏废任何一者都会产生不利效果。近年来，我国刑事司法实践中接连出现陆勇代购抗癌药案、王力军收购玉米案、赵春华摆摊打气球案等舆论热点案件，案件当事人都曾面临刑事责任追究的巨大压力，所幸司法机关最终回应公众关切，对当事人作出无罪或轻罪处理。即便如此，我国司法实践“入罪容易出罪难”的倾向仍然暴露无遗。

　　刑法应当具有谦抑的内在品格，刑事立法、刑事司法以及刑法理论保留适当的除罪机制和出罪通道，可以避免刑事法治陷入“过罪化”的误区。我国《刑法》第13条后段的但书规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，乃是“当前各国刑事立法例中极少数叙明刑法谦抑性之条款”。正因如此，不少学者提倡挖掘这一重要的“本土资源”，积极利用但书规定保障司法出罪；每当刑事立法增加一项新罪名，总会有相应的意见主张运用但书规定限制其司法适用。

　　目前，我国刑法理论界只是达成了运用但书规定限缩犯罪圈的最小共识。至于如何达成限缩的目的，有两种截然不同的主张：一种是“出罪标准说”，犯罪认定时先在形式上判断行为符合具体的犯罪构成要件，再实质判地判断行为不具有应受刑罚处罚的社会危害性，进而直接根据但书规定排除犯罪成立；另一种是“入罪限制说”，即判断行为是否符合具体的犯罪构成要件时，就以但书的限制性规定为指导，融入“情节显著轻微危害不大”的实质判断。前者将但书规定作为犯罪认定中显性的、独立的实质标准，后者则将其视为成立犯罪的隐性的、内含的限制要求。

　　大体而言，关于但书规定之司法功能的既有讨论，是在“出罪标准说”与“入罪限制说”的对立框架下展开的。我国司法实务界更支持“出罪标准说”，各级法院直接以但书规定为法律依据作出无罪判决的现象普遍存在。在理论界，“入罪限制说”获得有力的支持，正与“出罪标准说”相持不下。下文对现有观点进行反思，并对但书规定的司法功能作进一步探讨，提出本文的见解。

　　二、“出罪标准说”的理论设想与司法实践

　　我国1979年《刑法》及现行刑法规定的犯罪概念均有但书，我国学者从定量因素、犯罪构成、社会危害性等多个侧面对但书规定进行了持久研究，但书规定具有“出罪功能”的观点也是在这一过程中逐渐凝聚成型，并成为但书规定最富争议的理论命题。

　　（一）“出罪标准说”的理论主张

　　“出罪标准说”的核心主张是但书规定具有出罪功能，将但书规定作为能够直接适用的出罪条件。“出罪标准说”的主流观点主张，先形式地判断行为符合犯罪构成要件，再实质地判断符合构成要件的行为是否情节显著轻微危害不大，形成以犯罪构成为核心的形式判断/入罪判断和以社会危害性为核心的实质判断/出罪判断这种二元的犯罪判断。此外，还有一种值得注意的观点，主张但书规定是犯罪构成体系以外的刑事政策性出罪机制，只有行为已经符合犯罪构成才能按照但书规定出罪，形成以规范性为核心的入罪判断和以必要性为核心的出罪判断这种二元的犯罪判断。

　　对于但书规定能在多大范围内发挥其“出罪功能”，“出罪标准说”阵营内部存在分歧。一种观点认为，但书规定的出罪功能在分则具体犯罪中有绝对不能适用、一般不能适用、可以适用三种情形。分则条文规定了“情节较重”“情节严重”的罪名与“情节显著轻微”在逻辑上相互排斥，绝对不能适用但书规定；杀人、强奸、抢劫等行为虽然一般情况下都体现了较重的社会危害性而排斥了但书规定的适用，但不能绝对排斥。另一种观点认为，但书规定的“出罪功能”能够在分则所有罪名的出罪裁判上予以适用。因为但书规定是成立犯罪的定量要求，任何犯罪行为与一般违法行为或无罪行为之间都存在衔接点（临界点），所以全部犯罪都存在适用但书规定的余地。

　　（二）“出罪标准说”的司法实践与问题呈现

　　笔者以“情节显著轻微危害不大”为关键词，在中国裁判文书网检索得到6042份各级法院的裁判文书，经过筛选之后，得到以《刑法》第13条为裁判理由作出全部或部分无罪裁判的案件共129份，本文取此129份裁判文书为样本进行观察和分析。

　　就案件的罪名分布来看，129例无罪裁判案件共涉及41个具体罪名，除危害国家安全罪、危害国防利益罪、军人违反职责罪之外（可能与这三类犯罪一般不公开审判有关），刑法分则其余七章均有具体罪名涉及。从这些罪名的罪状设置来看，既有刑法分则只叙明了构成要件行为类型的罪名，也包括附加了数额、情节等定量要求的罪名。

　　根据样本的直观呈现，直接以《刑法》第13条但书规定作为无罪判决的法律依据，受到法院系统自上而下的认可。例如，在张美华伪造居民身份证案中，一审法院与二审法院都依据但书规定作出无罪判决，这一判决及说理获得最高人民法院的认可。

　　笔者在对129份裁判文书逐一分析、归类研究之后发现，《刑法》第13条但书规定在司法实践中大有成为总括性出罪标准之势，现举其荦荦大端，整理如下。

　　1.以但书规定替代分则具体条文作为出罪根据

　　根据罪刑法定主义，在行为人的行为不符合刑法具体条文规定的场合，应当是不待其他任何条件的审查而径直终止犯罪认定过程，得出无罪结论。然而，以《刑法》第13条的但书规定取代分则具体条文作为无罪裁判理由的操作方式，在司法实践中已蔚然可观。例如，刑法分则对侮辱、诽谤、故意毁坏财物、寻衅滋事、贪污、滥用职权等犯罪明确规定了“情节严重”“情节恶劣”或“数额较大”的要求，相应司法解释也有细致规定，法院却并不根据分则条文否定犯罪成立，而是援引《刑法》第13条作为无罪判决的法律依据。

　　在行为人的行为欠缺不成文犯罪构成要件要素的场合，司法者依赖但书规定的倾向就更为明显。例如，在交通肇事、玩忽职守等过失犯罪的案件中，司法者习惯在否认因果关系的基础上再引用但书规定出罪。通说认为，过失犯罪不存在未遂；因此，一旦否认过失行为与结果之间具有刑法意义的因果关系，行为便不符合犯罪构成要件而不成立犯罪。遗憾的是，司法人员并没有重视因果关系判断在过失犯成立中的特殊作用，而是瞄准但书规定展开说理。

　　2.以但书规定替代法定排除犯罪事由作为出罪根据

　　在案例样本中故意伤害案件比重最高，形成该现象的一个重要原因在于，司法实践狭隘地理解和适用正当防卫，导致在作无罪判决时只能依赖于但书规定。

　　我国刑法通说认为，互殴与正当防卫是互斥的关系，只有在一方显著升级武力危及人身安全等有限条件下另一方才有成立正当防卫的可能。司法实践将大量针对暴力侵袭的反击行为直接判定为相互斗殴，径直排除正当防卫、肯定故意伤害罪。案例样本中的不少案件具有如下经过：当事双方因琐事争吵，一方率先使用武力，随后因对方反击而受伤。审理法院将此类案件全部视为“互殴”而排除正当防卫，并采取“各打五十大板”的程式化说理：率先使用武力者“对本案的引起和矛盾的激化具有明显过错负有直接责任”，反击者“具有一定的防卫情节”，但“双方系因琐事发生争吵继而互殴，均有侵害对方的故意”“打架不属于正当防卫”，最后综合全案事实属于“情节显著轻微危害不大”，不作犯罪处理。

　　从裁判文书的说理来看，法院一方面以先行攻击的一方具有明显的过错、随后使用武力的一方具有防卫性质作为无罪判决的实质理由；另一方面却仅仅因为双方存在争吵和宿怨就认为双方“均有侵犯对方的故意”，径行消解正当防卫的性质。这是一种“无限趋近却不等于正当防卫”的暧昧说理。在此类案件中，认真考察案件发展的整体进程及双方的过错程度，完全存在成立正当防卫的余地。司法机关舍正当防卫而适用但书规定，完全是作茧自缚之后不得不牵强附会。

　　3.将但书规定作为实现刑事政策的工具

　　最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》提出，必须充分考虑案件的处理是否有利于赢得人民群众的支持和社会稳定，是否有利于化解矛盾，是否有利于减少社会对抗、促进社会和谐；并特别指出，因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪应当酌情从宽处理。于是，在部分由婚姻、邻里纠纷引发的故意伤害、非法侵入住宅、故意毁坏财物、非法拘禁等案件中，即使被告人的行为完全符合犯罪构成要件，案件的情节、后果、数额也达到犯罪标准，法院也会选择根据《刑法》第13条但书规定作出无罪判决。

　　尤其值得注意的是，部分地区的司法机关依托《刑法》第13条但书规定贯彻宽严相济的刑事政策，已经形成程式化的惯性操作。在云南省昆明市寻甸回族彝族自治县，当地因邻里纠纷引发的斗殴事件高发，受伤者事后也表现出“健讼”的倾向，积极向法院提起刑事附带民事诉讼。仅在2014年至2018年间，寻甸县人民法院以“情节显著轻微危害不大”为由作出无罪判决的此类案件就有20件。本文认为，这是将但书规定当做“息讼”的政策工具，实在难言妥当。

　　（三）小结

　　陈兴良教授曾委婉批评我国刑事司法实践存在“善意地滥用”《刑法》第13条但书规定的现象。事实上，司法实践已经出现逾越“善意滥用”而滑向“纯粹滥用”的迹象，不少事实不清、证据不足的案件也以但书规定出罪。

　　在本文看来，一旦接受“出罪标准说”的主张，就难以防止司法实践走向“滥用”。“出罪标准说”论者对但书规定能在多大范围内适用都莫衷一是，这本身就是一种极大的不确定性；而“一般不能适用并非绝对排斥适用”的观点更暴露出一种“预留余地以备不时之需”的圆滑心态。我们当然无法信赖“出罪标准说”能够克制滥用但书规定的冲动。上文的实证分析表明，“滥用”并不是在不应作出无罪判决的案件中运用但书规定，而是运用但书规定架空其他出罪事由，堵塞正常的出罪渠道。刑事司法实践本来就不需要但书规定在具体个案裁判中充当“出罪标准”，“出罪标准说”并非根治“入罪容易出罪难”的对症良药，甚至可能是饮鸩止渴。

　　三、“入罪限制说”的理论主张与合理内核

　　“入罪限制说”对司法实践的影响逊于“出罪标准说”，但其基本立场受到众多学者长期有力的支持，足以与“出罪标准说”分庭抗礼。

　　（一）“入罪限制说”的基本立场与具体方法

　　“入罪限制说”认为，但书规定是入罪的限制条件，在认定行为是否符合犯罪构成时就应当考虑但书规定的限制性内容，符合但书规定的行为原本就不符合犯罪构成。只要行为符合具体的犯罪构成，就应当认定为犯罪，而不能以“情节显著轻微危害不大”为由宣告无罪。

　　“入罪限制说”的理由在于，我国刑法的犯罪构成是形式要件与实质要件的统一，是具有应受刑罚处罚程度的社会危害性行为的类型化，刑法在规定犯罪构成要件时已经对符合犯罪构成的行为进行了实质评价，“情节显著轻微危害不大”的行为原本就不会被刑法类型化为犯罪构成要件行为。刑法规定的犯罪成立条件既是入罪条件也是出罪条件，在符合犯罪成立条件的情况下即为入罪条件，在不符合犯罪成立条件的场合自然是出罪条件。

　　在维持犯罪构成是唯一的定罪标准之前提下，如何实现但书规定限制入罪的功能，“入罪限制说”提供了以下方案：

　　有学者诉诸实质解释的方法。刘艳红教授认为，既然但书规定发挥限缩犯罪圈的功能必须以犯罪构成是唯一且最终的定罪标准为前提，而且但书规定又涉及司法者的自由裁量，这就决定了但书规定发挥功能的形式，能且只能是对犯罪构成的实质解释。张明楷教授认为，《刑法》第13条是犯罪的一般定义，首先意味着立法机关根据行为的性质、情节等，将应受刑罚处罚的危害行为规定为犯罪，其次也要求司法机关对具体犯罪的构成要件进行实质的解释，只能将值得科处刑罚的违法行为解释为符合构成要件的行为。

　　有学者主张，将但书规定所涵摄的定量因素（即“罪量因素”）渗透进分则具体罪名的犯罪构成要件。具体而言，在分则明确规定有情节、数额等罪量要素的犯罪中，必须将罪量要素还原到犯罪构成要件内进行实质判断或实质解释，在分则没有明确规定罪量要素的犯罪中，应该将但书规定所涵摄的罪量要素融入其犯罪构成要件内进行实质判断或实质解释。

　　有学者主张借鉴“可罚的违法性理论”，用以判断行为是否“情节显著轻微危害不大”而不符合犯罪构成。还有学者提出，“情节显著轻微危害不大”也包括了责任内容的程度性评价，可以依托但书规定引入“可罚的责任”或“目的理性的功能责任论”，限制犯罪成立。

　　以上观点都主张在犯罪认定中添加实质可罚性的判断，在刑法解释、适用过程中挑选“真正值得处罚”的法益侵害行为，将不值得处罚的客观行为排除在违法构成要件之外，接近广义的实质解释论。广义的实质解释是对所有犯罪成立条件的解释，贯穿于犯罪认定的全部判断流程，也可以视之为“实质的犯罪论”。这样看来，要将但书规定内化于犯罪构成，实现但书规定“微罪不举”的规范目的，只能深入犯罪构成的实质侧面挖掘出罪的空间，诉诸实质解释论的确是“入罪限制说”的必然归结。

　　（二）“入罪限制说”的实效疑云及其辨正

　　理论上对“入罪限制说”的质疑和批评集中在其实际效果方面，这些意见并不全部出自“出罪标准说”阵营，而且牵涉解释论的立场差异，需要引起重视。

　　有观点担忧，按照“入罪限制说”的犯罪判断观念，难以切实保障出罪判断与出罪结论。在犯罪认定标准一元化的前提下，入罪判断与出罪判断是辩证转化关系，入罪判断是正面的、积极的，出罪判断是反面的、消极的。作为犯罪认定之唯一标准的犯罪构成首先是入罪条件，出罪结论仅仅是行为不符合犯罪构成的反射效果。当犯罪构成体系或犯罪论体系具有高度的闭合性时，尤其容易造成出罪与入罪的失衡。

　　还有不少观点强烈质疑实质解释论的解释机理更容易扩张处罚范围，而不是限制犯罪评价、限缩犯罪圈。例如，周详教授批评实质解释论的实践效果常常背离其理论主张，在很多具体的理论争议上，实质解释论的结论并不是入罪方向的限制解释。邓子滨教授认为，实质解释论也能导出无罪结论，只是并非偶然地导出了更多有罪结论。

　　不过，在本文看来，“入罪限制说”的定罪方法论不应受到批评或否定。就“入罪限制说”的犯罪判断观念而言，现代刑法学的任何犯罪构成体系（犯罪论体系），其理论定位都是“包含与犯罪的成立有关的全部典型特征”。犯罪构成体系内的任何要件都应该既是入罪的积极条件又是出罪的消极条件，这是不言而喻的基本常识。犯罪构成体系在犯罪判断中的绝对主导地位并非其自我加冕，而是出于法安定性的体系性要求和目的性要求。即使这种“定于一尊”的犯罪判断方法给出罪判断造成消极影响，也应当通过在犯罪构成体系内发展具体的出罪事由予以抵消。

　　至于有批评意见认为“入罪限制说”所倚重的实质解释论更容易扩张处罚范围，难以得到统计学的确切证明。日本学者前田雅英教授主张，实质的犯罪论及实质解释论有两个核心特征，一是重视刑法理论体系在解决具体问题时导出结论的合理性、妥当性，结论的合理性、妥当性必须优先于逻辑的整合性；二是谋求法的安定性与法益保护之间的平衡。质言之，实质解释论并不会在出罪或入罪的解释方向上有所偏好，只会聚焦解释结论的合理性和妥当性。当面临实质上存在处罚必要性但刑法没有明文规定的入罪冲突，或者与之相反的出罪冲突时，实质解释论和形式解释论选择一致：前一冲突形式合理性优先，后一冲突实质合理性优先，都会选择出罪结论。这样看来，批评实质的犯罪论、实质解释论具有扩张处罚的解释机理和解释倾向，是不能成立的。

　　总而言之，“入罪限制说”既维持了犯罪构成作为犯罪认定唯一标准的地位，其限缩犯罪评价的方法能够普遍运用于刑法分则全部罪名，而且不存在挤压其他出罪事由的问题，具有正确的犯罪判断观念和定罪方法论，较之“出罪标准说”显然更为合理。

　　四、但书规定的“接应功能”之提出及论证

　　如前所述，关于但书规定之司法功能的既有讨论，基本上是在“出罪标准说”与“入罪限制说”的对立框架下展开的。这种图式化的讨论是否能够全面考察但书规定的司法实践，是否能够全面认识但书规定的司法功能，不无疑问。

　　（一）超越“出罪标准说”与“入罪限制说”之对立图式的局限

　　在承认“入罪标准说”具有妥当性的同时，不可忽视其给但书规定带来的挑战。周光权教授尖锐地指出，将“入罪标准说”贯彻到底，那么但书规定只不过是从属于犯罪构成要件的提示性、注意性规定，“只要坚持罪刑法定原则，形成正确的构成要件观念，即使取消刑法第13条的但书规定，对于排除某些行为的犯罪性，在司法实务中也不会造成任何困惑，更不会扩大打击面”。周光权教授进一步认为，学说上所论证的但书规定的刑事政策功能、立法指引功能等，都不存在。这可以称为“虚置取消论”。

　　从“入罪限制说”的立场和逻辑推导出虚置乃至取消但书规定的主张，恐怕“入罪限制说”也始料未及。“虚置取消论”的要害在于，其以“形成正确的构成要件观念”为前提，是在犯罪构成与但书规定的比较关系中，以犯罪构成为本位来评估但书规定的地位和价值，而不是以但书规定为本位考察其司法功能。

　　以“虚置取消论”为参照，不难看出“入罪限制说”与“出罪标准说”都是以犯罪构成与但书规定的关系为核心问题。再参考“出罪标准说”与“虚置取消论”的论者在犯罪构成理论上的观点，便能发现其实是犯罪构成体系牵引着但书规定在“实质性出罪标准”和“提示性注意规定”的功能区间内摆荡。

　　我国刑法学界有一种观点认为，四要件犯罪构成体系也是导致“入罪容易出罪难”的重要原因。陈兴良教授批评四要件犯罪构成体系压缩了出罪事由的存在空间，甚至可称为“没有出罪事由”的犯罪构成体系。周光权教授一方面批评四要件犯罪构成有利于入罪而不利于出罪，只能反映犯罪规格和定罪结论，另一方面肯定阶层式犯罪论体系的违法性、责任阶层都存在辩护机制，个人可以提出多样主张摆脱司法追诉。从“出罪标准说”的代表性论述来看，改造四要件犯罪构成体系偏重入罪评价的弊端，为社会危害性理论在我国刑法理论中留下容身之所，都是“出罪标准说”的理论目的。周光权教授主张“形成正确的构成要件观念”之后便可取消但书规定，可能是认为出罪功能强大的阶层式犯罪论体系取代四要件犯罪构成体系之后，但书规定便无用武之地。

　　毋宁认为，“入罪限制说”与“出罪标准说”的对立图式，是以犯罪构成理论为本位探讨但书规定的司法功能，两说都是在先确定犯罪构成体系的功能之后再决定但书规定的功能性质和功能强弱，而来自犯罪构成体系的理论需求，既可以将但书规定加强成犯罪认定的终局标准，也可以将但书规定解消至可有可无。

　　因此，对于但书规定的司法功能之探讨，“入罪限制说”与“出罪标准说”的对立图式是一种必要但有局限的讨论模式。所谓必要，是因为刑事司法活动的基本单元就是具体个案的裁判，而具体刑事个案裁判必然依据犯罪构成理论；如果希望但书规定在刑事司法中发挥限缩犯罪圈的作用，就必然要探讨但书规定与犯罪构成的关系。所谓有局限，一是但书规定是独立的立法规定，并不是犯罪构成理论的附庸；二是刑事司法活动并不局限于具体个案的裁判，还有司法机关的指导性活动等多种形式，但书规定完全可以在其中发挥重要作用。在“入罪限制说”与“出罪标准说”的对立图式中，犯罪构成理论遮蔽了但书规定的独立意义，其极端后果就是虚置、取消但书规定。

　　本文认为，“入罪限制说”与“出罪标准说”只是在具体个案裁判层面探讨但书规定的司法功能，在该层面应当肯定但书规定具有“入罪限制功能”。但是，刑法理论还需超越“入罪限制说”与“出罪标准说”之对立图式的局限，以但书规定为本位，全面考察但书规定在刑事司法活动中的实际运用，归纳但书规定的其他司法功能，既保障但书规定的独立性，也解放但书规定，使其对扭转“入罪容易出罪难”进行功能供给。在我国，司法解释是最高司法机关指导司法实践的重要形式，其中存在大量针对具体罪名的特别出罪规定。部分司法解释的出罪规定与《刑法》第13条但书规定关联密切，显示但书规定对这些出罪事由的生成具有重要作用。下文即以司法解释中的部分出罪规定为观察对象，考察但书规定在“入罪限制功能”之外的其他功能。

　　（二）但书规定的“接应功能”之发现

　　陈兴良教授曾对但书规定在我国司法解释中的体现进行集中研究，认为大量“不认定为犯罪”的司法解释规定都是依据但书规定而作出，是直接适用但书规定。然而，推敲部分司法解释的出罪规定，似乎并非如此。试以两项司法解释为例进行分析：

　　1.2013年1月16日最高人民法院发布的《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。

　　2.2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第27条规定：已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。（以下简称“两小无猜条款”）

　　尽管上述司法解释都包含了类似于“情节显著轻微危害不大”的表述，但司法解释只是将上述出罪情形包装成为《刑法》第13条但书规定的直接适用。例如，通说认为奸淫幼女型强奸罪的保护法益是幼女的性自主决定权和身心健康，幼女不具有性的同意能力，即使幼女自愿同他人发生性行为，这种同意也不是真正的自治，因此任何人与幼女发生性行为都侵犯幼女的性自主决定权。但司法解释却认为已满14周岁未满16周岁的行为人与幼女发生性行为的，也有“未造成严重后果”的可能，与通说不符。再例如，在刑事诉讼程序启动后再行还款、支付报酬等类似于“积极退赃退赔”的情节，在我国一般属于酌定量刑情节，在司法解释中却被升级为定罪情节。总之，上述司法解释规定的出罪情形与“情节显著轻微危害不大”并不相符，不能视为“直接适用但书规定”。

　　那么，司法解释为何煞费苦心将上述出罪情形包装为但书规定的直接适用呢？本文认为，这是因为上述出罪情形既有出罪必要，又难以找到适当的理论资源作为支撑。

　　首先，前引司法解释的出罪规定难以运用总则的各项出罪事由（包括超法规的违法阻却事由与责任阻却事由）进行说明。例如，车浩教授认为，唯有当事幼女被视为具备性同意能力之个体，能够作出有效同意，已满14周岁未满16周岁的行为人与幼女发生的性行为方能在法理上排除强奸罪的成立。但是，幼女的同意能力肯定是无差别的，在幼女自愿发生性行为的场合，为什么只有未满16周岁的行为人能够出罪？这显然于理不通。至于在刑事追诉程序开始前逾期清偿恶意透支款项、支付拖欠劳动报酬的行为，此时应当已构成信用卡诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪既遂；犯罪行为停止于既遂形态之后便不可能再出现未遂、中止等形态，更遑论不认为是犯罪。

　　其次，上述出罪情形是对立法扩张的必然反动，都有司法出罪的现实必要。奸淫幼女型强奸罪是力图对幼女实现“绝对保护”；拒不支付劳动报酬罪是使用国家的刑罚权去保障民事权利；这些具体罪名都是立法者为了强化保护特定利益而尽量扩张刑事处罚范围的表现。也正因立法者的极力扩张，这些具体罪名有着合理正当的司法出罪需求。详言之：

　　对于已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为的出罪规定，最高人民法院在过去二十余年间曾三次重申，我国刑法学者也一致认可。从相关资料来看，域外刑事立法也有相似的出罪规定，例如，我国台湾地区“刑法”第227条对于未满18周岁的行为人与16周岁以下的男女发生性交猥亵行为者，也有减免处罚及告诉乃论的规定。

　　拒不支付劳动报酬的行为，还有恶意透支信用卡的行为，本质上都是债务人恶意不履行债务的行为。这种行为既不同于逃税、抗税、逃避追缴欠税等对抗国家税收征管权力的行为，也不同于盗窃、抢劫、诈骗等未经被害人有效同意而取得财物的财产犯罪行为，“原罪”色彩较轻。从刑法谦抑的立场来看，刑法处罚恶意不履行债务的行为，本身就是不得已而为之，如果债务人最终清偿债务，刑法介入处理的理由已经不存在。

　　由此可见，一方面，司法解释并不是依据“情节显著轻微危害不大”作出上述出罪规定，但书规定在这些出罪规定中并不存在“入罪限制作用”或“出罪作用”。另一方面，司法解释的出罪规定极力向但书规定靠拢，但书规定为这些出罪规定提供了重要的规范支撑，起到了不可或缺的支持作用和保障作用。《刑法》第13条的但书规定为有待研究探讨的出罪事由提供发展空间和规范支撑的功能，本文概括为“接应功能”。

　　（三）“接应功能”的设想、论证及愿景

　　按照本文的设想，当某些情形形式上符合刑法规定的犯罪成立条件，也不符合“情节显著轻微危害不大”的规定，在司法实践中确有不认为是犯罪的必要，但现有理论体系却无法有效说明其理由和根据时，但书规定认可其不作犯罪处理的结论，为其提供规范支撑，保障其发展成为独立的出罪事由，此即为但书规定的“接应功能”。具体而言，但书规定的“接应功能”包含以下作用：

　　第一，示例证明作用。《刑法》第13条以犯罪概念作为内容，就法条的语言形式来说属于说明性法条。任何概念，作为普遍有效的表象，都包含那些为不同事物的许多表象所共有的东西，都将其所抽象的一切事物包含于自身之下，所以一切包含于其下的事物都能由此概念来表象。要言之，任何概念都以完整无遗地包含其所抽象的一切对象为内在规定，犯罪概念自然也不例外。既然《刑法》第13条的前段是要包含“一切都是犯罪”的行为，那么相应的也应当排除“一切不是犯罪”的行为，而该条的但书规定却只明文表述了“情节显著轻微危害不大”这一种情形。这是基于立法技术的考量：说明性法条对于概念或类型不必作穷尽的描述，可以只需要一个定义或一种类型描述，使人可以借此掌握该定义全部意义内容或该类型全部可能的变化即可。因此，《刑法》第13条是对罪与非罪的总说明，但书规定只是对“不是犯罪”的示例说明，其他不应当作犯罪处理的情形都处在《刑法》第13条的外延空间。也就是说，但书规定其实是那些既不属于“情节显著轻微危害不大”，又确实不必作为犯罪处理的情形的例示规定。

　　第二，认可授权作用。如上所述，《刑法》第13条对不是犯罪的说明是不完全的。那么，对于那些已经形式上符合犯罪构成要件，超出“情节显著轻微危害不大”的范围，又确实有不作犯罪处理的必要，却暂时无法得到完全准确的理论说明的情形，司法机关将其整理为出罪规定，就是一种“超越法律的法的续造（超越法律的法官法）”。超越法律的法的续造会表现出一种有必要的超前性、突破性，“鉴于无可反驳的法律交易上的需要，或者在考虑一些（意义嗣后始被认识的）法律原则或宪法原则之下，司法裁判会创构出一些法律计划原本并未包含，有时甚至与之背道而驰的法律制度出来。”这种“超越法律的法官法”，一般是司法机关在现行法中没有规定或没有具体规定指导性观点的条件下创制，是“法院如同立法者提出规则”，因此，在制定法优先的法律体系和法治环境内，往往会有立法者在法典中予以许可或授权，如《瑞士民法典》第1条第2款。考察我国《刑法》第13条的文言，但书规定的“不认为是犯罪”与前段的“都是犯罪”相比，明显突出了犯罪认定的评价活动过程，具有向司法机关授权的意义。因此，一如前文所引述的例子，司法机关利用但书规定发展特定的出罪事由，正是表明创制这一出罪规定获得授权与认可。

　　第三，对抗保护作用。《刑法》第13条的但书规定是刑法谦抑性的立法宣言，具有超然的规范意义，而司法机关所创制的出罪规定既缺乏直接的规范依据，又缺乏公认、主流的学理作为支撑，其抗压能力显然弱于地位超然的但书规定。从现实功利的角度来看，司法机关在创制出罪规定时援引但书规定进行巧妙包装，用意当然是借助但书规定的超然地位对抗方方面面的压力，为出罪规定的发展成熟减少干扰、减轻压力。

　　总结起来，本文所设想的“接应功能”，是期待但书规定在司法机关创制出罪规定的过程中，对出罪事由的发展成熟起到接纳、保证、保护的辅助配合作用。形象地比喻，就如同在战斗、比赛等竞技活动中，由但书规定与出罪规定进行配合，但书规定担负对抗、保护等接应任务，协助出罪规定完成突围、突破任务，保障缺乏规范支撑和理论支撑的出罪规定发展成为成熟的出罪事由。这一过程自始至终都是围绕出罪事由的发展而展开，但书规定既不是出罪事由的规范根据，也不必然是其最终归结。“接应功能”与前文引述的“出罪功能”或“入罪限制功能”存在两点区别：第一，需要不作犯罪处理的具体情形或事例类型，其出罪根据在于自身，并不是因为符合“情节显著轻微危害不大”而直接出罪，或者在但书规定的规范目的指引下通过实质解释免于入罪；第二，能够不作犯罪处理的事例类型，其理由和根据仍有待进一步探讨与验证，其发展方向是形成具体的、独立的出罪事由。

　　正是由于特殊的功能属性与作用形式，应当对“接应功能”的运用提出严格的品质要求，不能放任司法者在“接应功能”的旗号下任意援引但书规定来创制出罪规定。司法机关运用“接应功能”创制出罪规定，基本属于需要超越法律的法续造，无论是在形式上还是在内容上，都必须对续造行为的可论证性、可核查性提出客观的要求。在内容上，必须证明相关出罪规定具有司法出罪的坚实基础。这种坚实基础可以表现为长期延续的司法惯例，可以来源于域外法律规范的成熟经验，可以是消灭可罚性的基础法理和社会常理，可以基于现实生活的迫切需要。在形式上，要求司法者和学者公开、清晰地在该出罪规定中总结、提炼出具有通用性、规则化的一般法理。目前，已经有学者着手在法教义学上提炼前引出罪规定的法理基础。例如，庄绪龙博士将偿还信用卡债务、支付劳动报酬等情形概括为“法益恢复现象”，并提出在部分结果犯的认定中，可以考虑客观上的法益是否受到不可逆的实质侵害，应当以“法益可恢复性犯罪”的理论类型作为“法益恢复现象”的出罪理论工具。尽管上述观点仍然有待推敲商榷，但肯定是有益的理论尝试。

　　毋庸讳言，从上文所选取的示例及论述来看，司法机关运用但书规定的“接应功能”创制出罪规定有严格的条件，其运用范围似乎并不广泛，理论前景和理论价值似乎有限。究竟有没有必要在“入罪限制功能”之外，肯定但书规定具有“接应功能”？

　　答案是肯定的。平衡入罪与出罪，刑法理论不能在犯罪论体系与出罪事由体系之间有所偏废。德日刑法不仅在理念上同等重视出罪事由与犯罪构成，而且出罪事由与犯罪构成同样具有多元性和阶层性的体系特征，相比之下，我国不仅刑法规定的出罪事由较少，刑法理论对出罪事由的研究也集中于总则内容。

　　一般而言，刑法总论中的出罪事由属于基础理论，更受刑法理论和司法实践的重视。在“总则指导分则”的观念影响下，刑法理论界并不重视具体各罪的特别出罪事由所具有的特殊性、复杂性和重要性。理论上存在着这样一种倾向：对于分则具体罪名的特殊出罪规定，竭尽可能运用总则的出罪事由进行解释，即使突破该出罪事由的理论前提也在所不惜。例如，车浩教授试图通过肯定幼女的性同意能力，运用被害人承诺的法理解释“两小无猜条款”；再例如，1984年最高人民法院《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（已废止）曾经规定，行为人与当事妇女第一次发生性关系时违背妇女意志，当事妇女事后并未告发，后来女方又多次自愿与行为人发生性关系的，不作为强奸罪处理，理论上曾试图发展“事后承诺”的理论命题来解释该规定。

　　的确，依照形式逻辑的思考规则，总则居于体系演绎的高层而分则居于底层，“总则指导分则”是理所当然。不过，总则的正当化事由本来就是从全体法秩序中推导出来的非类型的事理，分则具体罪名的出罪事由则更为复杂、更为特殊：可能同一罪名内能存在数个不同的出罪事由，例如前述强奸罪的“强奸转通奸”“两小无猜”；也可能同一出罪条件在不同罪名中体现不同的出罪理由，例如，司法解释中有许多以“亲属身份”作为出罪条件的规定，但亲属身份在财产犯罪和妨害司法犯罪中的出罪根据却不一致。这显示，分则具体罪名的出罪事由更贴近各罪名的解释论，而非完全服从总则的出罪事由。从体系形成的原理来看，法律体系应该是“一个归纳而产生的体系”，而透过法律体系从上位概念或规则“因果地”演绎推导出下位概念或规则的做法，是“技术性的概念法学”的“错置”。

　　因此，发展多元化的出罪事由体系，应当成为我国刑法理论和司法实务认真“补课”的课题。所谓多元化的出罪事由体系，一是出罪事由的规范渊源之多元，既包括刑法典明文规定的出罪事由，也包括刑法典以外其他具有适当性、规范性、指导性的出罪事由；二是出罪事由的内容层次之多元，既包括总则性、一般性的出罪事由，也包括针对具体各罪的特别出罪事由。但书规定应当作为建构出罪事由体系的规范资源，在刑法理论和司法实践上加以重塑和积极利用。

　　从我国的司法实践出发，发展多元化的出罪事由体系也需要借助但书规定的“接应功能”。司法实践是发展出罪事由的主战场，无论是具有判例法传统的英美刑法，还是具有成熟的案例研究制度的德日刑法，其丰赡充盈的出罪事由或抗辩事由，都离不开司法机关的提炼与积累，譬如期待可能性理论最早就是德国法院在“癖马案”中提出。但是，我国司法机关提炼、积累出罪事由，却面临许多现实的制约和压力。第一是来自立法的压力，我国本就存在“积极罪刑法定主义”的立法要求，而且自1997年《刑法》修订以来，我国刑事立法多数时期处于积极扩张处罚范围的态势，即使是最高司法机关也很难对抗刑事立法的扩张压力。第二是来自刑法理论的压力，刑法理论是刑事司法的双轨之一，当刑事司法提出的出罪事由与“公认的学理”相冲突时，刑法理论对刑事司法的压力也不可小视。第三是来自舆论场的压力，公众对部分犯罪强烈憎恶，不能接受司法出罪。例如，未成年人与幼女偶尔发生性关系的可以不作犯罪处理，是多数国家的通行做法，但我国民众一直强烈质疑该出罪规定导致对幼女的保护“更加不力”。因此，司法机关发展出罪事由，在面临刑事立法压力、刑法理论困境乃至舆情压力时，求助于但书规定的接应功能是不得已为之。

　　或许会有观点主张，既然前引司法解释的出罪规定不能以刑法教义学的现有理论进行解释，正好以刑事政策作为其出罪根据，不必巧立名目提出“接应功能”，费尽心机将上述出罪规定发展为“独立的出罪事由”。

　　这样的主张是不能接受的。本文并不否认许多出罪规定包含刑事政策考量，但是，本文主张即使是含有刑事政策因素的出罪规定，也要经由刑法教义学的阐释和论证，发展为论理性、规范性的出罪事由。纯粹刑事政策的论证模式以解释结论的可接受性为核心，本质上是一种后果取向的论证，带有很多情感性、不确定性因素，侵蚀法律适用所要求的确定性、明确性等良好品质。“如果评价的理由仅仅是出于法感情或选择性的目标设定，而不是在法条的评价关系中找寻可论证的支撑的话，那么这种评价的理由就是模糊和任意的，而且缺乏学术上的说服力。”因此本文主张，任何“嫁接”在但书规定上的出罪规定，最终都应该成长为独立的、成熟的出罪事由。

　　最后需要提及的问题是，但书规定的“接应功能”是否由制定司法解释的最高司法机关独美？下级司法机关的司法人员能否在个案裁判中尝试运用？如前所述，最高司法机关在司法解释中将某一类情形不认定为犯罪，与下级司法机关对具体个案不作犯罪处理，都是司法出罪，只是前者处在能够总结司法经验、提炼出罪规定的层次而已。在缺乏刑法规范的明文规定、刑法理论的通说支持、司法解释的详细指引等条件下，对于确实有必要司法出罪的具体个案，司法者如能详细论证、充分说理、符合“接应功能”的品质要求，又何乐而不允其善加运用但书规定的“接应功能”呢。