证券犯罪刑事合规出罪路径之一：证券行政和解

证券犯罪刑事合规出罪路径之一：证券行政和解

转自：中伦律师事务所

作者：王梦奇 何志伟 高祺

一、证券行政和解制度的演变

 

证券行政和解制度诞生、发展于域外。自二十一世纪以来，国内金融市场逐渐活跃，金融制度也不断的建立和完善，在本土证券行业中繁育行政监管和解制度的呼声日渐高涨。为了维护证券市场的有序运行、保护投资者正当权益、降低证券监管机构执法成本，借鉴美国、德国等国家以及我国台湾地区的证券监管制度实践经验，2015年正式开始试点证券类行政和解制度。具体来说，经国务院批准，2015年2月17日，中国证监会发布了在证券期货领域试点行政和解制度，制定了《行政和解试点实施办法》（以下简称“《实施办法》”），规定了证券行政和解的适用范围与条件、和解协议的签订和执行、和解程序等内容，在规章层面初步建立了证券行政和解制度。2015年2月28日，为规范证券期货行政和解金的管理和使用，中国证监会会同财政部制定了《行政和解金管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）。此规章和规范性文件都自2015年3月29日起施行，为证券行政和解的先行试点确立了执法依据。

 

随着证券监管环节行政和解制度的成熟运用和有效实践，2019年12月28日，新颁布的《中华人民共和国证券法》正式在法律层面确立行政和解制度。其中，第171条明确规定了证券行政和解制度，并授予国务院证券监督管理机构以是否中止/终止调查的决定权。该条还通过规定申请方式、承诺人的主观状态、承诺的实现状况等内容较为完善地限定了和解的条件。2020年8月，中国证监会就《证券期货行政和解实施办法（征求意见稿）》（以下称“《征求意见稿》”）公开征求意见。《征求意见稿》对《实施办法》作了多方面重要调整。通过扩大行政和解的适用范围、完善行政和解的适用条件、细化行政和解的有关程序等内容的修订，试图解决新《证券法》与2015年《实施办法》之间的冲突，从而进一步强化对证券投资者合法权益的保障和证券市场秩序的维护。

 

二、证券行政和解制度对证券投资者、证券监管机构、行政相对人的影响

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1、及时弥补证券投资者的损失

 

证券投资者最为关注的是规避投资风险、确保投资收益，以及出现非正常投资损失时的救济渠道。传统行政执法制度侧重于对行政相对人进行处罚和教育，对投资者救济的规定不够重视、不够全面。而行政罚款与没收违法所得依法应当上缴国库，投资者需要通过民事诉讼等途径进行救济。由于证券市场的信息严重不对称，投资者举证困难导致胜诉困难。然而，在行政和解制度下，通过责令行政相对人交纳行政和解金，投资者的损失可以高效、优先地得到弥补，剩余部分再上缴国库。通过明确这样的位阶顺序，增强了对投资者损失的保护力度。

 

2、有利于节约监管成本、提高监管效率

 

证券违法行为多呈现涉众、区域广、金额大、专业性强、隐蔽性强、严重影响金融稳定的特点。因此，证券行政监管耗时耗力，对监管人员的专业素质要求较高。传统证券行政违法案件需要经过立案、调查、审理、裁决等程序，需要占用较多的执法力量，如果进入刑事诉讼环节，办理证券类犯罪案件也会耗费大量的司法资源。

 

办法总比问题多。行政和解制度的落地、生根可以帮助证券监管机构有效处理“事实不清、证据冗杂”的案件，有利于节约监管成本，提高监管效率。一方面，证券监管机构与行政相对人进行协商，既能直接、快速了解案件事实，降低调查取证成本，还可以有效减少案件进入行政复议和行政诉讼程序的可能，从而节约执法资源。另一方面，证券行政和解制度有利于解决处在法律灰色地带“定性难”、久拖不决的案件。还需要指出的是，行政相对人可以主动申请行政和解，但是否同意行政和解的裁量权仍在证券监督管理机构。证监会根据企业履行和解协议的情况，保留终止行政和解、恢复调查、继续下达行政处罚决定或者移交刑事司法机关的权力。由此可以看出，证券行政和解制度既在合理的范围内赋予权利，也对权利予以规制。在当前自上而下推行刑事合规的大背景下，以行政和解处置部分证券违法行为恰逢时机。行刑有序衔接，行为与责任的匹配更加平衡，能够节约监管成本，提高监管效率，增强执法公信力。[1]

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3、激励涉案企业涅槃重生

 

行政和解给予勇于主动“披露错误、承认错误、改正错误、弥补损失”的企业一个涅槃重生的机会。金融市场快速发展，各种金融产品、衍生品不断更新换代。部分企业被巨大的经济利益蒙蔽双眼，忽视监管边界，违反监管规则，扰乱监管秩序。然而，为了保障市场经济自由，鼓励创新，需要个案分析涉案企业的不同情况，通过辨别企业主观恶性、配合调查的态度及不良后果的严重程度，让部分企业通过行政和解制度以和解避免行政处罚，进一步避免进入刑事诉讼程序，赢得恢复生产、经营的时间和机会。此外，涉案企业中的相关证券从业人员也可被酌情免于禁止执业等严重处罚。目前立法正在向此推进，最新《征求意见稿》第23条明确了记入证券期货市场诚信档案的三种情形，其中并不包含行政和解。由此可以看出，达成行政和解本身并不构成不良信用记录，不会实质性地影响企业的商业信誉与经营发展。

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三、刑法的“谦抑性原则”贯通证券犯罪刑事合规出罪制度始末

 

刑事合规是合规的最后一环，也是最重要的一环。其以符合行政监管为第一道过滤网，以刑事合规附条件不起诉、减免处罚等刑事非罪化、轻罪化措施为激励机制。它是国家在刑事政策方面自上而下推行的正向激励和责任归咎机制，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防企业的刑事法律风险，遵守、制定并实施刑事合规的计划和措施。在实体层面，刑事合规可以作为出罪事由或者量刑激励，与之相反，不合规就会面临刑事制裁；在程序法层面，刑事合规可以作为不起诉激励，通过监督者与责任主体履行承诺避免进入刑事追诉程序，适当维护企业的利益。证券犯罪刑事合规是指就证券领域可能发生的刑事风险点进行企业合规治理的举措。这就涉及到刑事违法性的判断标准和依据问题，入罪要审慎、出罪要有据。刑法的谦抑性是解释行政和解在刑事案件中出罪的理论基础。

 

刑事程序具有穿透审查功能，刑事诉讼始终围绕涉案事实的刑事违法性而展开。刑事违法性既要有形式的审查，更要有实质的判断。精准解释实定法的内涵和外延，明确法律法规以外的实质根据来说明违法性。[2]作为最后保障法的刑法在进行违法性判断时必须恪守谦抑原则，既规制立法，也约束司法。正如英国哲学家边沁所说：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”正是这种朴素的法哲学理论延申出了刑法要奉行“谦抑性”原则。

 

需要特别指出的是，刑法的“谦抑性原则”不能直接作为司法依据适用，需要辩证地、恰当地理解刑法谦抑性的内容。作为司法适用的原则，与刑事诉讼法中的无罪推定、轻罪推定原则相适应，限制刑罚权的发动以保障人权。行政执法中监管机构能够与相对人达成和解的案件是有法律明确规定的条件和标准的，从法益衡量的角度来看是必要的、可行的、有益的。止步于行政执法阶段，避免进入刑事司法程序。当然，不能为了追求适用证券行政和解的比率而歪曲设立证券行政和解制度的真正目的。在个案中，根据案件的不同情况，充分考虑罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则，适度抑制实践中不必要的重刑、重实体法主义倾向，正确判断针对该种行为应当适用的真正部门法。[3]例如，在美国，对于那些不仅触犯行政法规还涉嫌商业犯罪的企业，司法部门经常与其他行政部门进行联合执法，既与其达成行政和解协议并提出实施合规计划的要求，后又达成暂缓起诉协议或者不起诉协议，完成刑事合规出罪。[4]因此，在实践中，需要通过刑法的“谦抑性原则”作为指导，在个案中判断是否应当适用证券行政和解这一制度来完成证券犯罪刑事合规非罪化认定。

 

四、证券行政和解与证券犯罪刑事合规出罪机制有效衔接的未决问题及建议

 

首先，从实体上有效衔接行政和解与刑事合规非罪化。目前，证券行政和解的案件不多，《实施办法》第6条、第7条、第18条等条文严格规定了行政和解的适用条件和程序，束缚了证券行政和解制度的实施，以致2015年至2019年间能查询到的证券和解案例仅有两件。一件是证监会于2019年4月公开的与某资管公司、某证券公司及其有关工作人员的行政和解案。该案是证监会自2015年开展行政和解试点以来的首次成功实践；另一件是2020年1月20日公布的与司度（上海）贸易有限公司以及富安达基金管理有限公司、中信期货有限公司、国信期货有限责任公司等五家机构及其相关工作人员达成行政和解。作为回报，中国证监会终止了两起案件中对申请人有关行为的调查和审理程序。从上述两起行政和解案件来看，中国证监会在证券监管领域进行行政和解的试点工作，对涉嫌行政违法的企业提出纠正违法行为意见、消除或者减轻违法行为后果的方案将企业合规引入行政和解之中，行政监管激励机制发挥了一定的作用。但是，仅有两个案例的事实也恰恰证明了《实施办法》规定的适用范围与适用条件过于严格，不利于行政相对人提出行政和解申请。并且新《证券法》和《实施办法》之间存在多处条文规定冲突，导致一些适用争议和执法困惑。因此，《征求意见稿》对于行政和解适用条件进行了大幅调整。例如，对案件类型不再进行限制，这表明了证监会随同司法改革大势深度推行行政和解制度的决心，有利于从实体上有序衔接行政和解与刑事合规非罪化。

 

其次，从程序上有序衔接行政和解与刑事合规非罪化。第一，中国证券监管部门尚未制定专门性的合规管理指南，指导企业如何针对特定证券合规风险点建立或者改善证券专项合规管理计划，合法从事证券期货经营活动。这种指引的缺失，很可能让所谓的“积极纠正违法行为”无法落地。更有可能让涉案企业在交纳行政和解金之后，简单地认为案件已经了结，在建立、改进、完善企业证券合规组织体系，针对虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违法违规行为制定专门的合规章程和员工培训等应对机制方面偷工减料、怠于履行。第二，是否在违法前已经建立证券犯罪合规机制，以及是否在和解之后贯彻行政合规的操作规范，都应考虑在未来规定成为和解程序是否启动的条件。再次，需要在行政和解中引入完整的企业合规条款。英美国家在行政和解协议中会要求企业签署“合规条款”或者另行签订“合规协议”，这些条款和协议将作为检验企业是否履行行政和解协议的主要依据，在完善行政和解制度中值得借鉴。第三，行政和解制度需要建立监督机制和考验期。借鉴英美等国的有益实践，在达成和解协议之后设定考验期，依照建立或者完善的证券合规计划，行政相对人在此期限内履行相关承诺，监管部门根据个案情况来决定是否派驻合规监督官定期对企业进行监督和验收。上述程序是否应该予以确立，仍需要立法机关进一步明确。

 

最后，从实践中有效衔接行政和解与刑事合规非罪化。立法的真正落地才能起到制度设立的目的，否则皆为纸上谈兵。一方面，在调查阶段，行政监管部门和刑事司法部门应有效配合。一般来说，行政程序前置于刑事程序。如果行政监管部门和刑事司法部门没有做到信息共享，不仅可能导致司法资源的浪费，还可能降低企业主动纠错的效率。例如，针对企业合规承诺的监督管理权进行有效对接。行政监管部门和刑事司法部门针对同一企业的审查，原则上应该是“不矛盾、少重复”，尽可能精确定位，避免过度拖延。另一方面，在处罚阶段，将企业进行合理分类。对于因为不懂法、陷入法律认识错误的企业来说，因其主观恶性较低，可以酌情减免资格罚，进行法治教育、整顿或者定期进行监督。对于认罪悔罪、具有积极纠错意愿的企业，在达成行政和解之后指导其规范经营管理，最终达到帮助企业实现合规经营的目的 。[5]

 

  结语  

今年以来，中央加大力度查处金融反腐案件。金融领域的特殊性预示着行刑交叉案件将大量涌现。行政和解与刑事合规的对接是当前司法改革的重要内容，也是保护企业发展，落实依法治国方略的重要内容。全国多地正在积极探索与试验，比如较为成熟的检察建议模式，违法企业经过考验合规之后不起诉、减免刑罚等。然而，法律规范冲突、制度衔接不畅等问题依然存在，需要通过制定《征求意见稿》等法律法规进行更充分的细化和完善，将行政和解制度融入刑事合规非罪化的司法机制，以合规激励法治发展、维护金融秩序。正如张军检察长在2021年最高人民检察院工作报告中指出的这样，“对民营企业负责人涉经营类犯罪，依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的提出适用缓刑建议，同时探索督促涉案企业合规管理，促进‘严管’制度化，不让‘厚爱’被滥用”。[6]这是对于企业刑事合规不起诉制度的再次强调，并且提出了加强企业合规的日常监管，对于我国推行刑事合规制度具有重要意义，也预示着也许在不久的将来，涉及企业刑事合规的立法将会被提上日程。

 

[注] 

[1] 陈瑞华：《行政执法和解与企业合规》，载《中国律师》2020年第6期。

[2] 张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2016年第五版，第107-108页。

[3] 参见陈瑞华：《企业合规基本理论》，法律出版社2020年版，第32页。

[4] 黄延峰：《刑法谦抑性原则的法律应用创新研究与分析》，载《大家》2012年第17期。

[5] 参见肖钢：《积极探索监管执法的行政和解新模式》，载《行政管理改革》2014年第1期。参见肖钢：《积极探索监管执法的行政和解新模式》，载《行政管理改革》2014年第1期。

[6] 张军：《最高人民检察院工作报告——2021年3月8日在第十三届全国人民代表大会第四次会议上》http://www.npc.gov.cn/npc/kgfb/202103/87615cbb31df4b838f52d246f72278c3.shtml。2021年4月1日访问。

 

原文链接：http://www.zhonglun.com/Content/2021/04-20/1352374806.html