转自：北大法律信息网；来源微信公众号：孙律刑辩；作者：孙裕广，广东法丞汇俊律师事务所合伙人，兼刑委会秘书长。
涉期货类型的非法经营案中，辩护律师在作无罪辩护时，往往主张涉案业务系现货交易，而非期货交易，不符合《刑法》第225条关于“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务”的规定，故不构成非法经营罪。
经营行为不是“期货交易”，就无需主管部门批准，不构成非法经营罪。辩护观点非常明确，然而，司法实践对如何认定“期货交易”存在争议。
原因在于，虽然国务院、证监会早已制定“期货交易”的认定标准，但是，相关规定之间存在一定程度的矛盾，导致法律适用不一；与此同时，法律工作者对交易场所现货交易模式有认识程度上的差别，导致司法尺度不统一。
一、核心条文梳理
当前甄别“期货”与“现货”的依据主要包括以下规定：《期货交易管理条例》《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》《商品现货市场交易特别规定（试行）》《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》《关于变相期货交易有关事宜的复函》。
1.国务院《期货交易管理条例》（中华人民共和国国务院令第676号；2017年修订）第二条规定：“期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期权合约，是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。”
该条例第二条定义了“期货交易”，将“集中交易”“期货合约”“期权合约”作为认定的要素，“期货合约”和“期权合约”均属于“标准化合约”，但该条例未对“标准化合约”作出进一步的界定。
2.国务院《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）第三条规定：“任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日；除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计不得超过200人”；“任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。”
该决定列举了集中交易的四种方式，但没有定义标准化合约。
3.国务院办公厅《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）第二条第（二）款规定：“不得采取集中交易方式进行交易。本意见所称的‘集中交易方式’包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式，但协议转让、依法进行的拍卖不在此列。”
第二条第（五）款规定：“本意见所称的‘标准化合约’包括两种情形：一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约。”
与此同时，第二条还列举了需要清理整顿的其他违规情形：第（一）款的“不得将任何权益拆分为均等份额公开发行”；第（三）款的“不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易”；第（四）款的“权益持有人累计不得超过200人”；第（六）款的“未经国务院相关金融管理部门批准，不得设立从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，其他任何交易场所也不得从事保险、信贷、黄金等金融产品交易”。
4.商务部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会联合发布《商品现货市场交易特别规定（试行）》（商务部令2013年第3号）第十条规定：“市场经营者不得开展法律法规以及《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》禁止的交易活动，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。”
5.中国证监会办公厅发布的《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发〔2013〕111号）的附件《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》第二条提出了认定采取“目的要件”和“形式要件”相结合的方式，对认定标准作出了非常详细说明。
就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。
就形式要件而言，根据国发〔2011〕38号文和国办发〔2012〕37号文的有关规定，一般有如下特征：① 交易对象为标准化合约；② 交易方式为集中交易。
该文件对“标准化合约”作出了详细界定：“所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。”
6.证监会《关于变相期货交易有关事宜的复函》：“任何机构或者市场为买方和卖方的不同而变化、条款标准化的合约（或者合同）买卖行为，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）以自身的资产或者信誉，承担买方的卖方、卖方的买方职责，保证参与集中交易的所有买方和卖方履行合约（或者合同）的交收责任；（二）每天根据合约（或者合同）当日的成交结果，按照一定标准计算买方和卖方的盈亏情况，据此为买方和卖方完成盈亏、税费等资金划转手续，并以低于合约（或者合同）标额20%的比例向买方和卖方收取资金，用于结算和保证履约。”
二、司法争议
1.两个关于“期货交易”的认定判断标准？
司法实践中，法院判断是否为“期货交易”有两个相互矛盾的标准。
标准一：以集中交易方式进行期货合约或期权合约交易。
标准二：以集中交易方式进行标准化合约交易。
标准一依据的是国务院《期货交易管理条例》。采用该标准的有
（2014）六商初字第967号、（2016）陕01民初1267号、（2017）黑06民初80号、（2017）闽民再97号、（2018）湘民再31号等裁判文书。
标准二依据的是国务院《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》以及证监会办公室《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》。采用该标准的有（2017）沪01民终11827号、（2018）青民终76号、（2019）粤03刑终2680号、（2019）皖05刑终320号、（2020）川07刑终96号等裁判文书。当前期货类非法经营刑事案件中多采用这一认定标准。
孙裕广律师认为应采用标准一对“期货交易”的定义，原因有二：
第一，《期货交易管理条例》第二条是专门针对“期货交易”这一概念作出定义的条文，其他文件系以清理、整顿各类交易场所为特定目的，专门用于规范“以集中交易方式进行标准化合约交易”等特定行为，不能直接将其替换为“期货交易”的定义。
正如南京市六合区法院在（2014）六商初字第967号案中的说理部分：“《决定》《实施意见》《标准和程序》对期货交易或者非法期货交易另行作出其他规定，但从该规定来看，应解读为各省级人民政府及证监部门等相关部门据此认定及清理整顿不规范行为的规定，非《合同法》规定的合同无效的效力性强制性规定，曹某以此为依据要求确认交易行为为期货交易或非法期货交易，进而主张合同无效，于法不符。”
第二，当前部分司法机关采信的标准二其实系缩减“期货交易”的特征，导致其内涵变小，外延变大，无形中扩大了非法期货的认定范围，该标准可能会导致部分现货交易行为被错误定性为非法经营罪。
根据《期货交易管理条例》，“期货交易”=“集中交易”+“期货合约或期权合约为交易标的”，即：“期货交易 = 集中交易 + 期货交易场所统一制定/规定 + 在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的/以特定价格买入或者卖出约定标的物 + 标准化合约”。
标准二的定义将“期货交易 = 集中交易 + 标准化合约”，明显系缩减了“期货交易”的其余两个特征。
事实上，标准化合约是期货合约的上位概念。期货合约只是标准化合约中的一种，标准化合约不只是包括期货合约，现货交易等也可以采用标准化合约作为交易模式。
2.两个关于“标准化合约”的定义？
国务院办公厅《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》规定：“标准化合约”有两种，“一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约”。
中国证监会办公厅《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》规定：“所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。”
国务院办公厅的实施意见属于效力更高的文件，且证监会在未获得授权的情况下无权对“标准化合约”进行解释，因此司法实践中不应引用该规定，而应适用国务院办公厅《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》对“标准化合约”的界定。
3.证监会的规定能否作为司法判决依据？
当前，较多的刑事案件以“集中交易方式进行标准化合约交易”的标准定义“期货交易”，由于中国证监会办公厅《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》提供了“目的要件”和“形式要件”的“便利方法”，所以证监会这一规定多被法院的裁判文书引用。
但这个规定能否作为司法判决的依据？这一前置性的问题似乎已经被忽略了。
根据《刑法》第225条的规定，非法经营“期货业务”若要构成非法经营罪，其核心要件是经营行为违反国家规定。此处的“违反国家规定”，是指违反了全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。由于中国证监会办公厅《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》并非经国务院授权制定，不属于前述“违反国家规定”的范畴，不应以此来界定是否构成非法经营罪。
《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第三条规定：“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。”故证监会的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》并不在法律适用之列。
三、结论
对于期货类非法经营案，作无罪辩护的核心突破点、最前置的辩点在于论证经营行为不构成“期货交易”。认定“期货交易”的标准应适用《期货交易管理条例》第二条的规定，认定“标准化合约”的标准应适用《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》的规定，而不能依据非“国家规定”层级的法规。
辩护人在作无罪辩护时应牢牢抓住“期货交易”定义这一核心要点，具体的辩护方向，孙裕广律师将会在系列文第2篇中进行详细说明。
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