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作者：肖飒，垂直“科技+金融”的深度法律服务者，中国互联网金融协会申诉委员、中国银行法学研究会理事、中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、中国政法大学法律硕士学院兼职导师、金融科技与共享金融100人论坛首批成员、人民创投区块链研究院委员会特聘委员、工信部信息中心《中国区块链产业白皮书》编写委员会委员。被评为五道口金融学院未央网最佳专栏作者，互金通讯社、巴比特、财新、证券时报、新浪财经、凤凰财经专栏作家。
随着科技发展，金融犯罪及其下游的洗钱犯罪日益呈现专业化、科技化和复杂化态势，刑法修正案（十一）及时回应司法需求，加大了对于洗钱行为的打击力度，可以看出我国现如今重点打击该犯罪的倾向，今日分享一则洗钱罪案例（案号：（2019）粤0222刑初106号）对该罪中上游犯罪的“所得”与共犯人地位的认定问题进行解读和分析，希望从中明晰实践中对于该罪犯罪构成的判断倾向，拉好红线，以供各位读者参考。
基本案情
2018年，唐某与其团伙为实施集资诈骗注册了某科技公司，利用网络推送手机“某资本”APP，以高额投资利润为诱饵进行虚假投资项目宣传，对外通过对公账户吸收公众投资理财资金800多万元，并在收取到资金后，于2019年秘密将APP关闭，致使大量受害人投资款被骗。
2018年11月左右，本案被告人刘某受唐某委托将集资诈骗资金转换为现金，被告人刘某将该业务交给张某等人，张某等人在接到该业务后，组织彭某等人开通多张银行卡及网银，并由彭某在多个聊天群中通知张某等人提供银行账户并告知到款金额及时间，待某科技公司账户的钱转入张某、彭某等人提供的账户后，张某等人随即将收到的转账资金通过网银分散划转到其各自掌握的银行卡账户中，并持银行卡到ATM机上取现。彭某等人在取现后将现金交给张某，由张某将所取现金统一交至本案被告人刘某处，再由刘某将资金交给上线，经审计，取现的金额为人民币290万元，其中刘某非法获利14700元，其余被告人共非法获利27000元。
诉讼过程及判决结果
刘某的辩护人不认同洗钱罪罪名的指控，理由为指控刘某等人涉案的290万资金并非是本案被害人被骗资金，无法证明其为上游犯罪所得。且即使被认定为洗钱罪，刘某在洗钱犯罪中仅是向上、下家提供情况及将汇总的现金转交上家，属从犯，且仅获利一万余元，不属于情节严重，应在五年以下量刑。
广东省始兴县人民法院未采纳上述辩护意见，作出（2019）粤0222刑初106号判决书，判决被告人刘某犯洗钱罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
案件焦点
1.洗钱犯罪中上游犯罪的“所得”如何认定？
2.洗钱共同犯罪中犯罪人地位应如何认定？
法律评析
1.关于洗钱罪中上游犯罪的“所得”的认定
对于何为“违法所得”， 2004年《中华人民共和国刑法释义》规定，违法所得的一切财物，是指犯罪分子因实施犯罪活动，而取得的全部财物，包括金钱或者物品。
2017年发布的《两高关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条规定：通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得”；违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的“违法所得”；来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第一款规定的“违法所得”。
从刑法本体论对此加以解释，上游犯罪的“所得”财物的存在以及可能存在的形态主要包括原财物（如上游犯罪直接所得的酬款）、原财物的替代（财）物（如利用该酬款所购买的不动产）、原财物或替代（财）物所生之孳息（如出产物、股息、租金、利息等）以及利用上游犯罪所获取的财物。
但同时值得注意的是，刑法的目的是保护法益，而非“摧毁”犯罪行为人通过合法劳动所获得的果实，因此行为人利用上游犯罪所得财物进行合法生产、经营所获的超出利益不应认定为“犯罪所得”。
在该案中，某科技公司是犯罪集团为达成集资诈骗目的所设立，因此可以排除合法生产经营的可能性。其账户上所有财产中，被证明直接来自被害人所骗资金的原财物属于犯罪所得自不待言，通过投资、转化等方式获得的代替财物与孳息，由于存在形态的变化不影响对其事物属性的规范评价，上游犯罪所得的原财物的替代（财）物仍然是应予没收的犯罪所得财物，因此也应属于犯罪所得，裁判时无需证明涉案资金是被害人被骗资金的原始财物即可定罪。
2.关于洗钱犯罪中共犯人地位的认定
根据《中华人民共和国刑法》第26、27条，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。即在犯罪中决定共犯人地位时应着眼于行为人对共同犯罪所起的作用，而非行为人的外在行为样态或者具体分工。
可以看出，我国刑法在共犯人地位问题上继承了德日刑法主流理论的实质客观说，该学说视角下的正犯呈现出“主犯化”的趋势,有学者认为与我国刑法中的主犯几乎不存在区别，概言之,正犯这种按照分工标准所划分的犯罪类型实际上已经演变为我国按照作用分类法所确定的主犯。而在德国的犯罪事实支配理论下,直接正犯、间接正犯与共同正犯三种正犯类型有一个共同的上位概念,得到了一体化理解——三种正犯类型分别对应三种支配类型,即行为支配、意志支配、功能性支配，可以作为我国刑法中判断共犯人作用的参考。
在本案中，刘某将具体的洗钱任务交予他人完成，虽行动上仅是向上、下家提供情况及将汇总的现金转交上家，并未实质参与洗钱行为，但在作用上属于犯意提起者、召集者、组织者，在洗钱共同犯罪中起主要功能性支配作用，按照刑法规定应当按照其所参与的或者组织的、指挥的全部犯罪处罚。即刘某虽自身非法获利较少，但由于其主犯身份，要对全链条的洗钱犯罪负刑事责任，确属情节严重，应在五年有期徒刑以上量刑。
写在最后
面对国家打击洗钱犯罪的新法律和新形势，具有敏锐眼光对团队来说相当重要，应密切关注司法机关关于洗钱罪的判例，了解其对于洗钱犯罪构成要件的判断倾向，通过思考和总结明晰犯罪构成，拉好红线，帮助网络金融企业提前规避法律风险，或是在诉讼中寻求有利地位。
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