广东广强律师事务所高级合伙人律师暨刑事合规中心主任 李伟
【前言】
自首作为一项重要的刑事法律制度，一方面有利于司法机关查明事实和打击犯罪，节约司法资源，维护社会稳定，另一方面为违法犯罪人员认罪悔罪，得到从宽处理提供机会。犯罪嫌疑人在审判时经认定具有自首情节的，可以实现从轻或减轻处罚的法律效果，犯罪情节较轻的，甚至可以免除处罚。
自首并非如同一般人所理解的“去派出所投案就是自首”，其实，能否在最终判决时享受自首的量刑从宽优惠，需要考察是否满足一定的条件。在司法实践中，很多犯罪嫌疑人虽在犯罪后主动投案但最终并没有被法院认定为自首，最后没有获得轻判量刑。
一、一般自首的法条规定
一般自首，即我国《刑法》第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
二、投案后排除认定为自首的多种情形
法条规定越简单，司法实践认定其实越复杂。有些案件甚至在起诉阶段，检察院认定了自首情节，但法院最后并不采纳，实践中可能存在以下情形：
（一）未能在侦查阶段供述自己的全部罪行，直到开庭才部分供述自己的罪行，可能不被认定为自首。
从法条可以看出，对于成立自首，必须同时符合“自动投案”和“如实供述罪行”，二者缺一不可。可见，仅有自动投案不能认定为法律意义上的“自首”。自动投案后避重就轻、投机取巧、不如实供述的也不能认定为自首。
自动投案后，面对办案人员的讯问，犯罪嫌疑人应当如实交代自己真实身份，切勿隐瞒、谎报，并如实供述所实施的主要犯罪事实，对足以影响定罪量刑的关键信息（如何判断信息是否关键是个问题），不能作虚假陈述。否则，即便自动投案，也没有自首的量刑从宽享受。
没有交代主要犯罪事实和刻意隐瞒主要犯罪事实、其他同案犯共同犯罪事实，或虽然交代如实犯罪事实但在一审判决前翻供的，即使有自动投案的积极行为，也不予认定为自首。
例如，在全某故意杀人罪一案中，法院认为，被告人全某某伙同许某某（另案已处理）等人殴打被害人许某某并致其右大腿动脉刺破，引起被害人死亡，其行为构成故意杀人罪。检察院指控全某某构成故意杀人罪的罪名成立，本院予以支持。
关于全某某是否构成自首的问题，公诉机关称：全某某投案后，未能在侦查阶段供述自己的全部罪行，直到开庭才部分供述自己的罪行，不能认定为自首。
经查：全某某投案后，供述“打架事，我也在场，事后第二天听说在这件事中人被打死了”。又供述：“我到这群人跟前还没反应过来咋回事，就有人用刀把我腿戳了一下，我觉得很疼就蹲到旁边了。也不知过了多长时间，有四、五个人把我扶到出租车上，送到城镇医院缝两针后我就回家了”。
与证人许某某所证实的全某某接着上去打了那人一拳，后来都上去打，以及证人证实的全某某拿块砖照那人身上打，以及证人彭某某证实全某某在路边随手拣了一块砖，上去用膝盖顶住那个白上衣的胸部，那个人捂住肚子就蹲下了和聂某某证实的全某某打那人一拳，用脚踢有四下的证言相矛盾。
全某某投案后，不愿意将自己交付追诉，拒不交代实施的故意杀人行为，其只交代其确在殴打现场，但未交代殴打事件的发生和致被害人死亡的事实，试图逃避法律的追究。
一审阶段，行为人虽在司法机关掌握其主要犯罪事实后再如实供述，但其如实供述的时间已超过了达到自首标准的时间节点，不符合自首制度的规定。综上，全某某故不能认定为自首。
（二）在投案后的第一次讯问中未如实供述其主要犯罪事实，可能不被认为为自首。
例如，毛某故意杀人罪一案中，1999年4月5日傍晚，被告人毛某至被害人家，双方发生争吵，后被他人劝开。当日晚，被害人至同村毛某家，双方再次发生争吵。期间，毛某持尖刀捅刺被害人左胸部、左腰背部等处数下，致被害人心脏被刺破大出血而死亡。2011年11月19日，被告人毛某至公安机关投案。
法院认为：被告人毛某大故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控的罪名成立。毛某在与被害人争吵过程中持尖刀不计后果捅刺被害人左胸、左腰背等部位多刀，致被害人心脏破裂大出血而死亡，犯罪手段残忍、后果严重，属于罪行极其严重，依法应予严惩。毛某在公安机关已经掌握其持刀捅刺被害人案的主要犯罪事实的情况下，在投案后的第一次讯问中未如实供述其主要犯罪事实，不成立自首。
（三）自首后被取保，在取保期间又犯同种罪行的，可能不被认定自首。
在王某开设赌场罪一案中，被告人王某因在“牛某某”开设赌场，涉嫌犯开设赌场罪，于 2019 年 9 月 3 日向公安局投案后被取保候审。取保候审期间，因在“某某互娱”开设赌场于2020年5月19日被公安局抓获归案。
二审法院认为：原一审判决认定王某有自首情节是否正确。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款以及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》对自首问题的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的主要罪行的，是自首。本案中，王某在“牛某某”和“某某互娱”平台分别实施开设赌场的罪行，属一人实施两次同种罪行，在认定其是否具有自首情节时，应当综合考虑其主动到案后如实供述的犯罪事实与被动到案后如实供述的犯罪事实的危害程度，决定全案是否认定为犯罪以后自动投案，如实供述主要犯罪事实。虽然王某在“牛某某”平台开设赌场案中系犯罪以后主动投案，但是其在取保候审期间又在“某某互娱”平台开设赌场案中被抓获归案，且其在“某某互娱”平台开设赌场的犯罪行为较重，故本案不能认定王某在犯罪以后自动投案，如实供述自己的主要罪行，其不符合自首的法定条件。综上，原一审判决认定王某具有自首情节，属适用法律错误，应予以纠正。
（四）经公安机关电话通知后到案，尽管如实供述，也可能不被认定为自首。
例如，在顾某某、邱某虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪一案中，被告人顾某某、邱某分别经民警电话通知到公安机关接受调查，但法院认为，公安机关电话通知被告人顾某某、邱某接受调查时已掌握其等人的犯罪事实，被告人顾某某、邱某缺乏到案的主动性，依法不认定为自首。
三、“不自动”投案也可能认定为自首的情形
自首中的自动投案并不是仅指自愿、主动将自己投身于办案机关控制的情况，有时“不自动”投案后如实供述也可认定为自首。
（一）因“形迹可疑”被公安机关抓获，不是主动投案，也可能成立自首。
因“形迹可疑”被公安机关抓获，再如实供述，能否成立自首需要具体案件具体分析。判断行为人是否属于“形迹可疑”，关键就是看司法机关能否根据现有证据特别是客观性证据在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系，并且依据当时的证据，行为人作案的可能性是否已经大大提高而达到了被确定为“犯罪嫌疑人”的程度。能建立起这种联系的，行为人就属于犯罪嫌疑人；建立不起这种联系的，而主要是凭经验、直觉认为行为人有作案可能的，行为人就属于“形迹可疑”。行为人在因“形迹可疑”受到盘问、教育时主动交代自己所犯罪行的，应当认定为自动投案，构成自首。
如在王某贩卖毒品罪一案中，法院认为，王某因形迹可疑而在被公安机关盘查时逃跑。表面上看其罪行貌似已被公安机关发觉，但是作为犯罪嫌疑人的王某在归案时，公安机关其实并未掌握其罪行。也就是说，公安机关在对王某进行盘查时其虽然逃跑，但公安机关这时不能就此判定被盘查的人就一定存在犯罪行为。因此，应理解为此时其罪行未被司法机关发觉。而且如果王某在归案后不主动交代其贩卖毒品的罪行，公安机关也无其他证据证实其存在贩卖毒品的罪行。因此，根据上述分析，公安机关仅因王某形迹可疑而对其进行盘查，其虽然逃跑，但其在被抓获后如实供述了公安机关尚未掌握的其犯罪事实，其行为根据《解释》第1条之规定，应认定为自首。一审法院未认定被告人王某构成自首显然不当。
（二）虽是被动被公安机关抓获，但如实供述了公安机关尚未掌握的罪行，仍然可能成立自首。
如在王某甲、荆某等滥用职权罪一案，被告人王某甲在因滥用职权罪被采取强制措施后，其主动交代了收受他人46000元，为他人谋利的犯罪事实，后翻供，在审判阶段又承认了全部受贿的事实，成立特殊自首。且受贿所得已上缴，依法可从轻处罚。被告人荆某在因滥用职权罪被采取强制措施后，主动交代了收受张荣安5000元的事实，亦成立特殊自首。
区别于一般自首，特殊自首不具有“自动投案”的特征。根据《刑法》第六十七条第二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”
四、伟律结语
综上，自首的认定需要依据具体案件事实结合法律规定，以及行为人的主动配合，才能被法院最终予以认定。普通人所理解的自首可能与法律规定并不相符，盲目自首，可能得不偿失，如何有效自首，实则是一项具有专业含量的技术活。
【关键词】 自首 特殊自首 刑事辩护律师
（以上内容是广强律师事务所高级合伙人暨刑事合规中心主任李伟律师在经办案件过程中的反思与总结，欢迎各位同行一起探讨交流，共同提高刑辩技术，写于2022年3月2日）
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