被行政处罚过的非法经营数额应否计入犯罪数额

第378号——郭某、肖某非法经营案

一、基本案情

       2002年8月27日，渭南市烟草专卖局稽查大队会同渭南市公安局临渭分局经侦大队在临渭区二马路杨家寨16号被告人郭某住处，查获郭某非法经营烟草专卖品各种卷烟共计26个品种5295条，总价值11.53万元。2003年4月27日晚，被告人郭某驾驶柳洲五菱微型面包车（陕D17051）先向临渭区宣化路宣化超市邢刚销售黄“公主”牌卷烟4件，价值2500元；随后到二马路向新康商店刘增年销售5个品种卷烟共计55条，价值1989元；当郭再次准备销烟时被}胃南市烟草专卖局稽查大队查扣，当场从车内查获5个品种卷烟155条，价值8550元；当晚又在其家查获各类卷烟13个品牌38条，价值5934元。
　　2003年4月20日，被告人郭某在渭南市临渭区固市中学向被告人肖某销售“骊山”牌香烟15件、黄“公主”牌香烟9件、兰b“金丝猴”牌香烟8件，销售金额1.76万元。当肖某正准备将上述卷烟拉出销售时，被渭南市烟草专卖局稽查大队查扣，并查扣肖某非法运输烟草专卖品的“汉江”牌微型面包车一辆（陕AD5347）。肖某于当日下午主动到渭南市烟草专卖局接受处理。
　　2003年4月，被告人肖某将其非法经营的烟草专卖品黄“公主”牌卷烟25件、软“猴王”牌卷烟11件、兰b“金丝猴”牌卷烟62件分别销售给渭南市临渭区的陈某、祖某、王某1、李某、王某2、左某、贾某等人，销售金额7.467万元。

渭南市中级人民法院认为：
　　被告人郭某从2002年8月27日至2003年4月27日，先后3次非法经营烟草专卖品，非法经营额为15.1873万元；被告人肖某在2003年4月先后2次非法经营烟草专卖品，非法经营额为9.227万元。被告人郭某、肖某未经许可，非法经营《中华人民共和国烟草专卖法》规定的烟草专卖品，均已构成非法经营罪。被告人郭某的行为属于情节特别严重，被告人肖某的行为属于情节严重。陕西省渭南市人民检察院指控的罪名成立。
　　对于起诉书指控被告人郭某于2002年8月29日先后向刘增年、杨友民、刘全州等20人非法销售价值35.8281万元烟草专卖品的事实，经查，从郭某住处查扣的计划供货帐单看，时间概念不清，未能查清进货来源，虽有证人证言，但证言时间不确切，有的有反复，又无其他实物凭证佐证，显属证据不足，不能认定。
　　起诉书指控被告人郭某于2001年5月11日将其非法经营的172件卷烟，从富平运回渭南时在临渭区大什村被西安市阎良区烟草专卖局查扣，总价值15.432万元的事实，经查，此事实已被四安市阎良区烟草专卖局经陕西省烟草专卖局审批，依法作出行政处理，且合法、正确。在累计计算郭某非法经营烟草价值数额时，不能将该笔数额再累计计算予以刑事处罚，故此笔不应计入被告人郭某非法经营数额之内。郭某非法经营情节特别严重，应依法予以惩处。其辩护人的辩护意见部分成立，予以采纳。
　　被告人肖某非法经营情节严重，但案发后，能主动到烟草部门接受处理，应视为投案自首，且认罪态度好，有悔罪表现。故依法对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见成立，予以采纳。
　　一审宣判后，陕西省渭南市人民检察院提出抗诉，陕西省人民检察院支持抗诉。被告人郭某不服，提出上诉。

二、裁判观点

       陕西省高级人民法院经审理查明：原审判决认定上诉人郭某3次作案、非法经营数额15.1873万元；被告人肖某2次作案、非法经营数额9.227万元的事实是清楚、正确的，依法应予确认。还查明，2001年5月11日，上诉人郭某在富平县烟草专卖局购买磨砂猴王、软猴王、窄板猴等无标卷烟172件，价值15.432万元，当车行至渭南市临渭区大什村时，被阎良区烟草专卖局查扣。后经陕西省烟草专卖局审批，被西安市阎良区烟草专卖局依法予以行政处罚。另外查明，郭某因非法运输卷烟分别于1999年6月3日和2002年3月14日被华县烟草专卖局给予行政罚款处罚。据此，陕西省高级人民法院认为，上诉人郭某、被告人肖某违反国家烟草专卖法，未经许可，非法买卖卷烟，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。对检察院抗诉指控郭某于2002年8月29日至9月3日向刘增年等20人非法销售卷烟总计价值35.8281万元的事实，经查，（1）2002年8月27日有关机关对郭某的住宅进行搜查，查扣了价值11.53万元的卷烟，郭某在事隔两天后又经营价值高达35万元的卷烟，作案的进货来源没有查清。（2）刘增年等20名证人虽然证明曾从郭某处进过货，但是证明的进货时间不确切，有的证明进货是在七八月，有的证明是八九月；证言内容有瑕疵，所有购烟的品种、数量、价格等均是在办案人员出示计划供货单后，证人经回忆才确认的；证人均证明计划供烟单一式两份，但是侦查机关没有提取到一份证人所持的计划供烟单；许多证人均证明是与郭某的老婆联系购货的，但郭某妻子的证言没有问到。（3）该宗作案事实，没有其他实物证据能够证明。（4）一、二审开庭审理中，郭某均供称其当时不在渭南，没有作案时间，没有供货，故证明该宗作案事实的证据不充分，依法不予认定。对郭某上诉提出其于2001年5月11日非法拉运卷烟价值15.432万元已经阎良区烟草专卖局行政处罚过，不应再计入犯罪数额予以追究刑事责任的理由，经查，（1）根据我国行政处罚法第七条、第二十八条之规定，法律并未禁止对已经行政处罚过的行为予以刑事处罚，所以对已受过行政处罚的行为再予刑事处罚，不违反一事不再罚的原则；（2）根据最高人民检察院、公安部已于2001年4月8日颁布实施的关于经济犯罪的追诉标准，非法经营5万元就要追究刑事责任；国务院2001年7月9日公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，对行政机关发现犯罪应移交公安机关处理作了具体规定，但阎良区烟草局仍依据国家烟草专卖局的有关行政法规的规定对郭某作出行政处罚，显属违法，没有法律效力。故对该笔已经行政处罚的非法经营数额应当计入犯罪数额。综上，陕西省人民检察院的部分抗诉意见正确，予以采纳。郭某的部分上诉理由成立。上诉人郭某非法经营烟草金额306193元，且在两年内受到二次行政处罚，情节特别严重，应予惩处。被告人肖某非法经营数额达9.227万元，情节严重，但肖某在案发后能主动到烟草部门接受处理，如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，且在一、二审审理中认罪态度好，有悔罪表现，可对其从轻处罚。

三、裁判理由

       在本案审理过程中，控辩双方争议的焦点之一是“经烟草专卖机关行政处罚过的非法经营数额能否再计入犯罪数额”的问题，即被告人郭某非法拉运卷烟价值154320元的行为事实，已经西安市阎良区烟草专卖局行政处罚，是否还应累计算作其非法经营犯罪数额。这也是人民法院正确处理本案的关键所在。
　　（一）非法经营数额是判断行为人非法经营情节是否严重、行为是否构成非法经营罪的重要依据。
　　非法经营罪作为一种行政犯，根据刑法第二百二十五条的规定，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。根据我国刑法理论和司法实践，非法经营数额是判断非法经营情节是否严重的重要依据。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局2003年12月23日印发的《关于办理假冒伪劣烟草制品刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条明确规定：“1.个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的；2.单位非法经营数额在五十万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的……”，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。最高人民检察院、公安部2001年4月8日公布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条，也将非法经营数额规定为刑事追诉的标准之一。可见，非法经营数额是决定是否构成非法经营罪的重要情节之一。
　　（二）多次非法经营烟草未经处理的，犯罪数额应累计计算。
　　对于多次未经处理的非法经营行为，犯罪数额应否累计计算，我国刑法第二百二十五条未作明确规定。但我国刑法对于以犯罪数额作为定罪量刑依据的其他犯罪，大都规定了累计计算的原则。如刑法第一百五十三条第三款规定，对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。其他类似规定还见诸刑法第二百零一条偷税罪、第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品罪、第三百八十三条贪污罪等。最高人民检察院2002年7月8日公布的《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条明确规定：非法经营食盐行为未经处理的，其非法经营的数额累计计算。参照我国刑法的立法精神和司法解释的有关规定，多次非法经营烟草未经处理的，犯罪数额也应当累计计算，但是累计计算的前提条件是“未经处理”。何为“未经处理”?“两高”1989年11月6日《关于执行（关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》曾规定：多次贪污未经处理，是指两次以上（含两次）的贪污行为，既没有受过刑事处罚（包括免予起诉、免予刑事处分），也没有受过行政处理。可见，未经处理，是指未经刑事处罚，也未经行政处理过。前述《关于办理假冒伪劣烟草制品刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条第（三）项明确规定：曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的，非法经营数额在二万元以上的，构成犯罪。这其中暗含了业已经过行政处罚的数额不计入犯罪数额的精神。
　　（三）行政机关超越职权范围以罚代刑的非法经营数额应计入犯罪数额。
　　行政处罚法第二十八条规定“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵罚金。”可见，已经行政处罚过的行为仍可予以刑事追究，对同一个行为作出行政处罚和刑事处罚两种评价并不矛盾。但该法所指的行政处罚，应是指行政机关超越职权范围“以罚代刑”作出的违法行政处罚。否则，对于行政机关已经行政处罚过的行为，不加区别均可再追究刑事责任，将与前述我国刑法中有关“未经处理的”才累计计算犯罪数额的规定相矛盾，有违立法本意。据此，我们认为，依照我国刑法和行政处罚法的相关规定，业经行政处罚过的非法经营数额应否计入犯罪数额，再予追究刑事责任，不能一概而论。对于行政机关未超越职权范围予以行政处罚的非法经营数额，不得累计计算作犯罪数额。对于行政机关超越职权范围“以罚代刑”处置的非法经营数额，应当作为未经处理的犯罪数额予以重新计算。构成犯罪的，追究刑事责任；多次非法经营的，犯罪数额累计计算。
　　综上，本案的关键最终落脚到判断行政处罚行为的合法性上。我们认为，西安市阎良区烟草专卖局对郭某2001年5月11日非法拉运卷烟价值154320元的行政处罚是违法的。理由有二：第一，根据最高人民检察院、公安部2001年4月8日《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，非法经营数额达5万元就要追究刑事责任，郭某的该宗非法经营数额符合追诉标准。第二，国务院2001年7月9日公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，对行政机关发现犯罪应移交公安机关处理作了具体规定，但阎良区烟草专卖局仍依据国家烟草专卖局的有关行政法规于同年7月30日对郭某径行作出行政处罚决定，显属以罚代刑，是超越职权范围的违法行政处罚行为。因此，该宗经行政处罚过的非法经营数额应当计入犯罪数额。

四、案例来源

      《刑事审判参考》（2006年第1集，总第48集）