回避制度的立法逻辑很朴素：任何人不能做自己案件的法官。办案人员一旦与案件或当事人存在利害关系，就丧失了中立性的基础，无论其主观上多么公正，程序上的正当性都已经打了折扣。对辩护律师而言，回避辩护不是找茬，而是在为当事人守住由中立第三方裁判这一最底层的程序正义。

一、适用回避的主体范围

• 审判人员：院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、人民陪审员；

• 检察人员：检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员，包括公诉人、负责批捕/立案监督的检察人员；
• 侦查人员：公安机关负责人及侦查人员（含刑侦、经侦、预审等各类办案警员，监察机关调查人员参照适用）；
• 法官助理、书记员：适用审判人员回避的有关规定，回避问题由院长决定；
• 翻译人员、鉴定人：同样适用回避规定；
• 辩护人、诉讼代理人：刑诉法第32条明确规定，辩护人、诉讼代理人也可以依照本章规定要求他人回避、申请复议——这意味着申请回避的主体不仅是当事人，辩护律师本身就有独立的申请回避权，不必然依附于当事人的意志。

辩护律师应当注意：在阅卷、会见时，应当有意识地核对合议庭组成人员名单、公诉人名单、侦查人员名单（在案证据、起诉意见书、起诉书、判决书一般会列明），并与当事人核实是否存在需要回避的关系人。刑诉法解释第31条明确规定，法院应当依法告知当事人及法定代理人有权申请回避，并告知合议庭组成人员、独任审判员、法官助理、书记员的名单——这是律师主动索取、核实名单的法律依据，如果法院未履行告知义务，本身也可以作为程序瑕疵提出。

二、回避的法定情形

（一）刑诉法第29条规定的四项应当自行回避的情形

• 是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；

• 本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；

• 担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；

• 与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

（二）刑诉法第30条：违纪违规情形

审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。一旦违反，当事人及其法定代理人有权要求其回避，同时应当依法追究相关人员的法律责任。这一条在实务中往往与违规会见、违规接触当事人近亲属等违纪线索结合使用。

（三）刑诉法解释对审判人员回避情形的细化（第28条、第29条）

• 担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；

• 与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的；

• 与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正审判的；

• 审判人员违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的；

• 为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍办理本案的；

• 索取、接受本案当事人及其受托人财物、其他利益，或者要求报销费用的；

• 接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的；

• 向本案当事人及其受托人借款、借用交通工具通讯工具或其他物品，或索取接受购物装修等好处的；

• 有其他不正当行为，可能影响案件公正审理的。

（四）二次审理回避

刑诉法解释29条第二款规定：

在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。但是，发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序的，原第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制。

也就是说：

一审判决被二审发回重审的，原一审合议庭组成人员不得参与重新审理；

一审合议庭成员，也不得同时参与本案的死刑复核程序、法定刑以下判处刑罚的核准程序；

但需要注意但书：如果案件经一审重新作出裁判后，又进入第二审程序、法定刑以下判处刑罚复核程序或死刑复核程序的，原第二审程序、复核程序中的合议庭组成人员不受此限制（即原二审法官可以再次审理上诉的案件，这与一审人员不能再审一审的逻辑并不矛盾）。

辩护律师应当注意：凡是遇到发回重审、再审改判、指令再审的案件，第一步就应当核对新合议庭名单是否与原审名单存在重合，一旦发现原班人马审理重审案件，可以直接、明确提出的回避申请事由，且证明难度低。

（五）任职回避

刑诉法解释还规定："依照法律和有关规定应当实行任职回避的，不得担任案件的审判人员。"这里所称有关规定，主要指向《法官法》《检察官法》及机关内部关于亲属回避（夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系人员不得在同一法院/检察院任职、不得在同一案件承办环节）的规定，实务中常见于本地熟人社会关系密集的基层司法机关。

（六）离任司法人员担任代理人、辩护人的限制

根据最高法院此前专门规定的精神，审判人员及法院其他工作人员离任二年内，不得担任本院审理案件的诉讼代理人或辩护人；离任二年后回原任职法院代理、辩护的，对方当事人认为可能影响公正审判提出异议的，法院应予支持，不予准许；审判人员及其他工作人员的配偶、子女、父母担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或辩护人的，法院不予准许。

四、回避的启动方式：自行回避、申请回避、指令回避

1.自行回避：办案人员本人知悉存在回避事由的，应主动向所在机关提出，无需当事人申请；

2.申请回避：当事人及其法定代理人（辩护人、诉讼代理人亦可依刑诉法第32条行使）发现办案人员未自行回避的，有权提出申请，可以口头或书面提出并说明理由；

3.指令回避：刑诉法解释第34条明确，应当回避的审判人员没有自行回避，当事人及法定代理人也没有申请回避的，院长或者审判委员会应当依职权决定其回避——这说明回避不完全依赖于当事人提出申请，法院/检察院/公安机关内部也有主动纠错的义务，律师在文书中可以同时援引这一条，督促办案机关自查。

五、回避的决定程序

（一）决定机关

• 审判人员的回避：一般由院长决定；院长本人的回避，由审判委员会讨论决定（讨论时由副院长主持，院长本人不得参加）；

• 检察人员的回避：由检察长决定；检察长的回避，由检察委员会决定；

• 侦查人员的回避：由公安机关负责人决定；公安机关负责人的回避，由同级检察院检察委员会决定；

• 法官助理、书记员、翻译人员、鉴定人的回避问题：由院长决定（检察、侦查环节的对应人员参照）。

（二）提出方式与说理要求

• 可以口头或书面提出，但书面申请更有利于留痕、复议和后续救济，以书面形式提交《回避申请书》，并附上证明材料；

• 刑诉法解释第33条明确：当事人及法定代理人依照刑事诉讼法第30条和刑诉解释第28条申请回避的，应当提供证明材料——这意味着空口申请、没有材料支撑的回避申请，被驳回的风险极高，律师必须提前做好证据收集工作（详见下文第六部分）。

（三）决定期限与是否停止诉讼活动

• 对侦查人员的回避，在作出决定以前，侦查人员不得停止对案件的侦查（即回避审查期间侦查工作照常进行，不因申请回避而当然中止）；

• 对出庭检察人员的回避申请：区分情况处理——属于法定情形的，法院应当决定休庭，并通知检察院尽快作出决定；不属于法定情形的，法庭可以当庭驳回，且不得申请复议。

（四）复议

• 对驳回申请回避的决定，申请人可以在接到决定时申请复议一次；

• 但需要注意：如果回避申请本身就不属于法定的回避情形（即不符合刑诉法第29、30条规定情形），法庭有权当庭驳回，并且不得申请复议——提交回避申请书前必须评估这一风险点，申请事由要精准落在法定情形之内，避免一次性用尽复议权利，或被认定为不当行使诉讼权利。

六、回避辩护的实务建议

第一步：建立回避排查意识，贯穿全案始终

回避审查不是开庭前临时想起来的动作，而应当是接受委托后第一时间、以及每一诉讼环节转换时都要做的例行检查：

• 会见环节：向当事人了解办案人员姓名，询问是否认识、是否存在亲属/同学/同事/生意往来等关系；

• 阅卷环节：核对起诉意见书、起诉书、开庭传票、裁判文书上列明的侦查人员、检察人员、合议庭成员姓名，与当事人此前提供的信息交叉比对；

• 公开信息检索：通过中国裁判文书网、企业信用信息公示系统、执行信息公开网等，核查办案人员是否曾在与当事人有关的其他案件、公司中出现过身份关联（如曾任独立董事、曾代理过对方诉讼等）；

• 同案信息交叉核实：如系共同犯罪案件，可与同案其他辩护人交流，核实是否有人已发现回避事由；

• 发回重审/再审案件：第一时间比对新旧合议庭名单是否重合。

第二步：选择合适的提出时机

• 一般应当在案件开始审理前提出，这样效率最高，也最能避免程序空转；

• 但如果回避事由是在案件审理过程中才发现的（比如庭审中才发现审判员与被害人系亲属），法律并不禁止随时提出，通常在法庭辩论终结前提出为宜；

• 侦查、审查起诉阶段发现回避事由的，应当及时以书面形式向侦查/公诉机关提出，不必等到审判阶段，越早提出，纠正成本越低、对当事人的实际救济价值越大。

第三步：撰写《回避申请书》

合格的回避申请书应当包含以下要素：

1.首部：申请人身份（辩护人/诉讼代理人/当事人）、被申请回避人员姓名及职务；

2.申请事由：明确指出属于刑诉法第29条第几项、或刑诉法解释第几条规定的哪一种法定情形，避免笼统地说可能不公正；

3.事实与证据：具体陈述事实经过，并附证明材料，证明材料是申请能否被受理、能否复议成功的关键；

4.法律依据：列明援引的具体法条；

5.请求事项：明确请求决定该人员回避，并说明本案是否需要同时暂停相关诉讼活动；

6.落款：申请人签名、日期，并注明联系方式便于法院/检察院/公安机关书面答复。

第四步：证据收集的常见来源

• 婚姻登记/户籍关系证明（近亲属关系）；

• 企业信用信息公示系统中的股东、高管信息（利害关系）；

• 裁判文书网检索结果（是否曾任本案证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人）；

• 会见笔录、通话记录、微信聊天记录（违规会见、请托说情、推荐律师等违纪情形）；

• 此前案件的裁判文书首部（核实是否为回炉合议庭）。

第五步：善用复议权

由于驳回回避申请只能复议一次，且复议期间原则上不停止相应工作（侦查阶段尤为明显），首次申请时就应把证据链做到最扎实，避免因材料不足被简单驳回后，复议阶段又拿不出新证据，导致回避权利被消耗殆尽。

第六步：与其他辩护策略的配合

1.管辖异议：回避事由往往和管辖不当同时出现（详见前文《程序性辩护——管辖篇》），可一并提出；

2.非法证据排除：如侦查人员本应回避而未回避，其主持或参与取得的讯问笔录、辨认笔录等证据的合法性可一并质疑；

3.程序违法主张：结合刑诉法第238条，在二审阶段明确主张一审违反回避制度，属于应当直接裁定撤销原判、发回重审的法定情形之一。

七、家属常见误区

误区一：回避只能由当事人本人提出。

实际上辩护人、诉讼代理人依法享有独立的回避申请权，不以当事人授权为前提条件（当然实务中一般仍会与当事人沟通确认）；

误区二：“关系不好”也可以申请回避。

回避事由必须落入法定情形，单纯的主观不信任、态度生硬等，难以构成法定回避事由，申请前应做好法律评估，避免被当庭驳回且不得复议；

误区三：申请回避会影响庭审进度而不划算。

恰恰相反，对于确有事实依据的回避事由，越早提出程序成本越低；拖到二审甚至再审阶段才发现和主张，程序被推倒重来的成本反而更高；

误区四：口头提及即可，无需书面材料。

刑诉法解释明确要求申请回避应提供证明材料，没有实质证据支撑的申请，被驳回的概率很高，也难以进入复议程序形成有效救济；

误区五：忽视二次审理回避

发回重审、指令再审案件中原合议庭回炉的情形，是最容易被核实、证明成本最低的回避事由之一，但恰恰因为审理程序看起来正常而常被忽略。

九、结语

对刑事辩护律师而言，把回避审查作为每一个案件的规定动作，既是对当事人程序性权利的基本保障，也是程序辩护体系中投入产出比很高的一环，很多时候，一份准备充分、事实清楚、证据扎实的回避申请书，本身就是撬动全案程序走向的关键支点。