为风险刑法辩护

【转自】悄悄法律人

【作者】姜涛 南京师范大学法学院教授

【来源】《当代法学》2021年第2期

摘要：风险刑法备受质疑的原因是，其会无节制扩大其存在范围。现代刑法强化积极的、事前的预防本身具有正当性，古典刑法事后法的属性和以犯罪人为中心的理论逻辑，并不符合现代国家对风险与安全的制度预判，往往缓不济急，反而给社会带来更大的伤害。理性主义标签化理解风险刑法，才是造成风险刑法被法教义学否定的原因。区别于理性主义，现实主义可以更好地理解刑法的道德基础，现代刑法转向以被害人为中心，强调刑法在被害人具有被侵害的危险时就适当介入，这种做法与公共卫生领域采取的病患预防措施具有相似性。在社会风险日趋增多且不确定的时代背景下，风险刑法应当受到重视，但应严格限制其适用范围。

关键词：抽象危险犯；预防性国家；风险刑法；刑法风险；古典刑法

现代刑法立法面临的最大难题在于，如何寻求刑法之法益保护机能与自由保障机能的最佳平衡点，风险刑法的讨论成为思考这一问题的最佳参照点。一般而言，风险刑法被描述为：以法益侵害为实质犯罪概念、原则上以不法行为产生实害（或发生特定结果）为可罚性的界线，以此建立起刑法前置化的例外类型──危险犯（尤其是抽象危险犯）的立法、对未遂犯（甚至是预备行为入罪化）的处罚、单纯行为犯入罪、客观处罚条件的广泛使用等现象。不同于传统的古典刑法，风险刑法是一种目的性刑法，在不法评价的对象上，实现了从法益的侵害到法益侵害的危险的转变。所谓的目的应理解为风险的最小化，具有“透过行为管控实现法益保护”（或规范稳定）的功能。因此，风险刑法构成了对古典刑法的重大挑战。那么，风险刑法有无存在的合理性？有无适用的空间？认真对待这些问题，无疑有助于我们揭示社会转型过程中推进刑法发展的可能路径及其理论根据，也有助于把刑法基础理论的讨论引向深入。

一、风险刑法的基本教义转变

社会风险的日趋增加，对古典刑法提出了挑战，古典刑法的不法与归责体系存在不足，作为对古典刑法反思的产物，风险刑法呈现出与古典刑法不同的基本教义。

（一）刑法的角色由消极到积极

风险刑法是国家积极治理风险的政策在刑法领域的延伸，进而带来刑法立法由消极到积极的转变，以有效预防与控制社会发展带来的各种系统性风险。风险刑法集中表达了人类对社会安全的不安和焦虑，以及对“以刑法维护秩序”的合法性的渴求。对如何有效预防与控制风险问题的回答，不仅带来刑事立法政策的转型，以重刑化立法政策指导立法与司法，而且带来刑法规范构造的改变，立法者重用抽象危险犯，从而呈现出与传统犯罪不同的不法与罪责结构。刑法被推向风险控制的中心，自然也成为水到渠成之事，刑法由此被立法者设计成为预防社会风险的主要力量，为及时回应风险社会带来的挑战，对刑法最终的罪刑构造予以积极调整也成为立法常态。同时，社会风险增加会带来国家角色的转变，近年来，食品安全、药品安全、恐怖袭击、环境污染、网络安全等社会问题丛生，迫使国家从消极的“守夜人”转变为积极的“干预者”，以回应社会的安全需求。

（二）刑法的功能由事后报应到事前预防

事后报应与事前预防是同一事物的两个方面：消极防止犯罪行为发生与积极防止犯罪行为发生，前者是对犯罪前夜的弱干预，后者是对犯罪前夜的强干预。古典刑法的特点是优先保护个人自由，在处理社会问题时必须坚守手段最后性原则与比例原则，但是，风险刑法为了追求积极的一般预防，强调不必固守法益保护原则，而是把预防的关口前移，以行为犯强化国民的规范意识和实现特定的政策目标，因而是一种规范违反说的犯罪观与行为无价值的违法观。立法者的立法策略是：作为社会政策之最后手段的刑事政策和作为刑事政策之最后手段的刑法，在当前已经被要求作为解决社会问题和调整社会问题的最优先手段来考虑。风险刑法强调不能固守古典刑法的立法观念，认为通过处罚的前置化与抽象化对法益进行保护是必要的，并强调事前积极介入、追求积极预防效果与注重灵活回应的立法导向。从事后报应系统变为事前预警系统，这是风险刑法对罪刑体系的突破。

（三）不法判断从结果无价值转变为行为无价值

风险刑法之罪刑结构的改变之一体现为由结果本位转向行为本位。风险刑法的立罪逻辑是单位或个体是否实施违反刑法规范的行为，而无需评判行为造成的实害结果，由此导致抽象危险犯（形式犯罪）的大量出现。在满足风险社会对社会安全需求的风险刑法的立罪逻辑中，刑法处罚由结果不法转向行为不法，处罚过失危险犯，责任由规范化转向客观化，预防由消极转为积极等，这种不法与有责基础的改变，都源于犯罪结构从结果本位到行为本位的改变，以实现预防与控制风险的国家管理目标。这在抽象危险犯中得以集中体现。“对于抽象危险犯来说，只要求有特定的危险行为本身，即该行为符合犯罪构成所规定的典型的危险性，即可进行刑罚的处罚，并不要求在具体的案件中出现真实的危险。”抽象危险犯是逾越应容许程度的危险，或者说是一种刑法拟制的危险，但这种危险判断只需要实施某种行为即可，并不需要具体判断该逾越行为有无现实法益侵害的危险性。就此而言，风险刑法意味着行为无价值的违法观在刑事立法中的贯彻落实，以强化一般民众对法规范的忠诚，至于是否具有法益实害，则不是立法者的考量要素，这会导致入罪门槛从结果无价值→行为无价值→形式犯的立场退却。

（四）责任判断从罪责道义化发展到罪责功能化

风险刑法以存在某种危险为不法与有责判断的实质基础，当某种行为存在某种危险时，就会以其危及到安全为由而实现犯罪化，从而带来法益保护从结果侵害到侵害危险、罪责由自由意志到社会功能等基本转变。罪责功能化的体现是强化危险责任，危险制造与分配的不对称，使以刑法预防危险具有归责的基础。当代人类社会面临的危险，主要是吉登斯所言的“人为风险”。这些“人祸”是组织体不负责任的态度导致的，因企业自由发展可能会导致工业化过程中的严重不负责，进而导致危险制造与分配上的不对称：一方面，企业具有发展的积极性，但往往缺乏控制危险的能力，甚至由于贪得无厌而放任危险的发生，企业对危险的放任及行政机关执法能力的不足，从根本上动摇了民众对行政法及建构秩序认同的根基，促成了行政法的后退与刑法的前移；另一方面，危险制造者从中获益，而民众则承受危险带来的损害，这种收益与负担的主体分离的不公现象，使以刑法保障安全的做法，更易获致公众的认同，从而带来刑法的改变。

二、风险刑法否定论的古典刑法情结

如果刑法理论跟不上立法变化的节奏，那么刑法理论也会成为刑法文明发展的“绊脚石”，因此，我们尚须回答，风险刑法的出现悖逆抑或顺应社会潮流？尤其要分析对风险刑法批判的理论逻辑是什么？

（一）风险刑法否定论的基本观点

风险刑法是对法教义学的基本结构进行在自由法治国视角看来极其可疑的灵活化处理，因这种转变可能带来牺牲公民自由的刑法风险，故风险刑法自提出时，就处于肯定与反对的激烈论辩中。

在国外，不少学者反对通过风险刑法控制风险，因为它会牺牲法治国原则，为此呼吁对非侵犯个体法益的经济犯罪、环境犯罪等，以行政处罚代替刑事处罚。甚至有学者指出，“在运用刑法与风险作斗争时，必须保护法益关系和其他法治国的归责原则。在无法做到这一点的地方，刑法的干涉就必须停止。”多数学者反对的理由是，风险刑法背离了法治国——自由的刑法理念，这一理念经由欧洲启蒙思想运动确立，并经过现代人权运动得到进一步发展，旨在限制国家刑罚权的扩张，成为古典刑法固守的“旗帜”。

在国内，完全否定的学者认为，风险刑法不可行或风险刑法命题不成立，不宜盲目增设抽象危险犯，需要坚持结果无价值论和责任主义，不能实行严格责任或走向责任的客观化；部分否定的学者认为，风险刑法是一柄双刃剑，在肯定的同时，主张对其扩张进行限制，应走向古典刑法与风险刑法的共生模式，共同达成保障自由和安全的目标。此外，不少学者从风险社会视角对风险刑法展开“连根拔起”的批判，如有学者认为“‘风险社会’并不一定是社会的真实状态”。

基于理性主义标签化理解风险刑法，才是造成风险刑法被法教义学否定的范畴性谬误之原因。这种标签化理解体现有二：一是古典刑法的政治哲学基础是自由主义理念，它既强调刑法在提供谴责和惩罚方面的目的，又强调在犯罪过程中尊重个人自治和尊严的必要性。古典刑法并不否定刑法的法益保护机能，只是强调在实现这一功能时不能忘记刑法的自由保障机能。但是，刑法学界在否定风险刑法时，只考虑刑法的自由保障机能，存在以偏概全的问题。二是以古典刑法之“矛”攻现代刑法之“盾”，并不符合现代社会对刑法功能的期待，不是现实主义的刑法立场。就传统法律和政治价值观生活而言，对国家生命的真正威胁不是来自恐怖主义等犯罪，而是来自预防恐怖主义等风险的法律。

（二）刑法教义学对古典刑法的标签化理解

1.扭曲自由与安全的关系而只强调自由

对风险刑法的批判理由是古典刑法的法治国原则，风险刑法指向未来严重犯罪的预防，具有提前干预的特点，即通过干预轻微犯罪来预防严重犯罪，以牺牲个体自由换回大众的安全感，这就背离了个体自由保障的宗旨。刑法立法是事关剥夺他人自由、生命、财产等重要法益的立法活动，美国学者道格拉斯·胡萨克（Douglas Husak）认为它是一种仅次于发动战争的行为。发动战争是受到严格限制的，以刑法立法方式增设新罪，也会导致多人身陷囵圄。如果不遵守法律体系的内在规律，刑法立法上的犯罪化扩张就不可避免，这会导致罪刑法定原则构筑的防止国家权力膨胀的防线崩溃。罪刑法定既是司法原则，也是立法原则，不可以以牺牲人权原则的方式维护社会安全，如果坚持风险刑法，主张国家权力可以为维护安全而快速扩大犯罪圈，则会导致罪刑法定原则被“连根拔起”的风险，为限制国家权力在司法层面做出的努力也将付之东流。

2.无视现代国家任务的时代转型

国家是人民的保护者，固然，重视风险的刑法控制，从本质上是国家管理在刑法领域的延伸。但是，如果缺乏一种法治筛选机制，也会导致国家管理过度刑法化、过度干预自由的重大风险。基于对国家暴力的担忧而否定刑法的时代转型，这是学界较为常见的观点。比如，希克教授指出，刑罚并不仅仅意味着对犯罪人的惩罚，同时还要产生对心理的某种影响，即威慑（消极的一般预防），以及对身体的某种影响，即安全（消极的特别预防）。它通过强制来达到那样的效果，强制使得犯罪人非人格体化。刑罚以此作为首要目的，犯罪人也因此不再被承认为是人格体。黑格尔已经对消极的风险刑法提出了众所周知的反对意见，在消极的风险刑法中，人们不再将人作为一个人格体——可以提出规范要求的人格体，且可以期待其源自理性洞识的承认，而是将人作为一条狗来对待，人们对其举起了木棒。如果真是这样，我们的刑事法治也就倒退了，因为人成为了犯罪预防的工具。笔者认为，这并不能成为否定风险刑法的理由，刑法发展与国家任务两者之间存在着“神秘的纽带”，它们不应成为福尔摩斯的“神秘的纽带”，刑法理论的中心任务之一必须是对其进行解读。

3.无视社会转型过程中风险控制的复杂性

德国社会学家贝克指出，当代人类正处于风险社会时代，生态、金融、军事、恐怖分子、生化、食品、核电站和信息等方面的各种风险，在当今时代里以一种压倒性的方式存在着。险是现代工业发展或技术的副产品，源自于工业化、科技化与自由化之间的矛盾，是组织不负责任的态度导致的，企业的自由发展可能会导致其工业化过程中的不负责，导致风险的制造和承担上的不对称：风险制造者往往从风险中获益，风险的作用对象往往承受风险带来的损害。同时，随着互联网技术的发展，民众感知风险的途径增多，也会带来风险担忧的放大效应。风险具有未来性与不确定性，由此将导致风险预防与控制的复杂性，这种复杂性正像新冠病毒的来源是哪里的问题，至今仍无法给予科学的解答。因此，如何在促进发展的同时，有效控制与预防风险，就成为国家治理的重要任务。

三、单一古典刑法视角的局限性

（一）古典刑法自身的逻辑缺陷

在古典刑法看来，刑法之所以特别，是因为它使犯罪者受到国家惩罚。依据罪刑法定原则，除非授权国家惩罚那些被认为违反了既定规则的人，否则我们不应将这些规则归类为刑法。

首先，真正的古典刑法从未实现。古典刑法最早可追溯到启蒙思想家贝卡里亚和孟德斯鸠对国家刑罚权的完全不信任，他们是排除任何自由裁量权的热心倡导者。古典刑法将刑法视为一种必要的罪恶，强调刑法不能侵入原本自由的个人主体的私人领域，只有在其他侵入性较小的防御措施失败的情况下，刑法才能作为最后手段介入其中。现实生活很少能实现古典刑法的理想，仅仅用语言或理论表达古典刑法愿望，无论多么高尚或有教义学意义，都不能确保实现这些愿望。更确切地说，古典刑法往往是韦伯式意义上的理想类型，在现实中可能没有相应的对应物。它使法学家能够从一个批判性的角度来解读当代刑法的发展，但是，无法改变刑法回应社会风险的现实。

刑法教义学要想进步，一定要学会放下古典刑法的理想“包袱”。每个时代的刑法都有其特定的政治、经济与文化背景，这也决定刑法不同的功能与“图像”。同时，古典刑法并不是方程式的理论，古典刑法对刑法的思考方式与个人自由的观念密不可分，可以说自由主义是古典刑法的出发点，由此发展法治国刑法，以警惕现代刑法的威权主义回归。但是，一方面，古典刑法揭示并放大了刑法作为自由保障工具的作用，并且放大了这种作用对自由社会维护和证明刑罚必要性的影响。另一方面，古典刑法并非绝对的、唯一的正义模式，现代刑法的具体面向，从来就不是古典刑法所描述的罪刑结构的精确缩影，而是需要从更为深刻的时代背景出发，回答“刑法发展的社会与历史脉络是如何形塑了它们”这一深刻的问题。

其次，保障安全也是刑法目的。刑事法治建设不仅限制国家权力，还赋予国家权力。刑法应旨在确保公民社会的安全，或者说，刑法仅与那些威胁公众安全的风险行为有关，“保护社会安全”不仅是刑法的适当目的，而且这一目的也是刑法优于其他法律手段的地方，因为刑法提供了更强大的威慑力，以及国家为实现公民社会所必需的公开谴责和报应。当然，任何既没有好的目标又没有好的结果的法律，都不具有正当性，以保障安全为衡量标准，风险刑法的正当性体现在：（1）刑法旨在减少、制止、谴责和制裁前置性的不被容许的风险行为；（2）刑法实际上可以减少、制止、谴责或制裁上述风险行为。

保障安全体现的是“经由法律的自由”。从“法不禁止皆自由”到“经由法律的自由”的转变具有深刻的时代背景。刑法立法往往是政治抉择、国情民意等共同作用的产物，而不是单一的理论逻辑分析的结果，解决社会风险的刑法理论，如同风险社会的形成一样，只有回到风险社会本身才能找到钥匙。任何时代都有风险，不同时代的风险表现形式不同。与以往的弱风险时代不同，当今人类正处于一种强风险时代，所面临的风险种类更多，风险的社会属性更明显，形式更为复杂，也更容易集中爆发。同时，随着网络等媒介的普及，风险极易形成凝聚效应，更加容易引起集体恐惧或不安，以刑法保障社会安全自然会成为民众集体意识的重要组成部分，刑法也可以为安全法益提供周延保护。

最后，视角过于片面。传统的古典刑法的前提是不可信的形而上学承诺——一个确定的、早期的现代自由概念，然后必须辅之以一个同样不具有操作性、与社会隔绝的自由意志概念。这导致了一系列的立场（限制国家权力和保障公民自由的不同版本），这些立场可以作为刑法立法合法化的意识形态，但这些立场在某种程度上是与社会脱节的，因为经济和政治方面的许多因素都超出了刑法哲学层面的范畴，比如，公共卫生方法、社科法学方法等。法治国原则是为了解决公民与国家之间的纵向关系而产生的法治原则，其寄希望于社会契约、国家中立原则去限制国家权力，以保障公民的自由。但是，就公民与公民之间横向关系的良善建构而言，比如恐怖主义袭击、重大疫情蔓延等，过于强调国家中立原则是远远不够的。比如，在本次新型冠状病毒感染肺炎疫情防控过程中，国家与政府在紧急状态下的积极作为发挥了重大作用，既有效防止了疫情蔓延，又快速地实现了疫情救援，这是一种相对于公民自律或自力救济的绝对优势。

在民主立法时代，刑法是受政治抉择与公众认同影响最深的法律，面对风险社会带来的诸多风险，政治家控制犯罪的设想与民众对安全的需要，都会对立法者形成制约，并很容易在立法者、政治家与民众之间达成共识，进而把这种共识汇聚在立法实践中而成为现实。以《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪为例，下列三种因素就起了决定性作用：（1）国家任务的转型升级与风险刑法的政治性。我国目前已经进入汽车社会，汽车保有量全球第一，如何以立法促进驾车人安全驾驶，预防各类交通事故，就成为国家的新任务。增设危险驾驶罪以预防重大交通事故风险，就会成为政治抉择的一部分，从而也使风险刑法的政治性得以体现。（2）民众安全诉求的增加与风险刑法的道德性。面对违章驾驶造成交通事故带来的伤亡，加之各类新闻媒体的及时报道，民众感知风险的途径更多，这都使一般民众的安全诉求增加，以刑法惩罚危险驾驶罪因此具有了道德上的正当性。（3）交通事故的集中爆发与风险刑法的逻辑性。一段时期内曾频繁发生交通事故，比如南京张明宝案、成都孙玮铭案、广东黎景全案等，进一步验证醉酒驾驶或追逐竞驶这些危险驾驶行为与重大交通事故之间的因果关系，使立法以轻犯罪预防重犯罪的基本逻辑得以成立。

观察风险刑法的视角始终应当是复数的，尽管古典刑法的假设具有反驳价值，但把古典刑法绝对化、唯一化，以此为工具反对风险刑法，是将现代社会刑法因应现代化变迁的复杂性不当地化繁为简了，并不可取。

（二）古典刑法不能与时俱进

古典刑法强调个人的自由，近代以降，刑法教义学借助现代人权原则发展出的罪刑法定、罪刑均衡等原则，构成了刑法的“防火墙”，从国家与公民的纵向关系出发，坚持“最小的国家、最大的自由”的自由主义理论，刑法的谦抑性、最后手段性等原则与此相关。可以说，古典自由主义刑法学把纵向层面上预防国家对公民的伤害发展到极致，立法与司法固守刑法的“防火墙”，可以避免国家权力的恣意给民众的自由所带来的不必要伤害，刑法教义学固守刑法的“防火墙”，可以树立“刑者仁心”的良好形象。同时，在古典刑法中，刑罚惩罚是对犯罪行为的回应，其目的是通过惩罚不法行为来恢复（公正）秩序，刑法被视为一种回顾性的惩罚。一直以来，受古典自由主义刑法的影响，刑法学界不应研究国家定义的犯罪，而应研究侵犯人权的行为，并将犯罪定义建立在人权的基本正当性基础上，将“人权”作为“犯罪”定义的规范性要素，成为学术研究中“颠簸不破”的真理，风险刑法正是在古典刑法的框架内被批判。

但是，古典刑法太接近“完全废除刑法”的激进选择，却忽视了民众与民众之间的横向合作与冲突的难题，尤其是在社会风险日趋增加的时代背景下，企业等组织体或民众的严重不负责任，都会带来对其他民众的严重伤害，国家只有最大限度地保障人类的安全，才能维持自身的正义形象。正因如此，现代刑法理论强调刑法具有人权保障与法益保护的双重机能，单一强调刑法的人权保障机能，会导致对法益保护机能的忽视，这并不符合刑法正义的要求。笔者认为，风险刑法是由保障公民秩序的广泛目标塑造的，只有从保障人类自由的角度来看待刑法，才能使之被“完全理解”。具体理由如下：

其一，社会风险日趋增加。身处一个高度不确定和高度复杂的时代，环境污染、恐怖袭击等顽疾困扰社会发展，各种“黑天鹅事件”不断涌现，导致危险类别与日俱增，危险的不确定性也更为突出。人民的福祉是最高的法律，也是刑法的最大目标。当行为具有法益侵害的危险，且为民众的共同生活所不能容忍之时，那么潜在的危险、民众的安全需求与以刑法控制危险的呼声就会相关联起来，以刑法预防与控制风险也就被视为正当，以《刑法修正案（七）》增设拒不支付劳动报酬罪为例，其就存在一个“媒体报道→民意沸腾→惊动中央→立法修正”的冲击波与回应过程，风险刑法缘此被学界提炼成为富有工具意义的新范式。如德国学者把“现代社会中的刑法”解释成为社会安全的“中继站”，安全刑法被定义为一个风险社会稳定的基本前提条件。日本有学者把这种社会“不得不依赖刑罚”的转变，视为社会成熟的体现。这是因为，随着现代社会的高度复杂化带来的社会风险日趋增多，预防性国家、预防性政府成为国家、政府的新形象，由此产生高度管制风险的社会需要。如果固守传统的古典刑法范式，坚持发动刑罚的前提是出现可归责的损害，虽能体现刑法的谦抑性，但却在刑事政策层面无法满足国家逐渐强化的“风险调控”需求，也和民众日益增加的“安全需求”不协调，故以刑法预防和控制风险、以满足保障社会安全的需要亦成为刑法理论呼吁的重点。

面对刑法对社会风险的预防与控制态势，批判论者往往会指出，风险刑法存在，但风险并没有减少，说明风险刑法是无用的、无效的。笔者认为，这一批判理由并不成立，刑法当中有故意杀人罪，但也不能杜绝故意杀人行为的发生，以此为理由否定故意杀人罪的说法自然行不通。同理，否认风险刑法的观点亦是如此，因为现代刑法是由保障公民秩序的广泛目标塑造的，在复杂的现代社会中，从维护公民秩序的角度来看待刑法，可以使其多样化的实践变得易懂，而不是仅仅关注法律中那些“不符合”特定理论视角的部分。

其二，国家任务的时代改变。与古典刑法产生时的国家任务不同，当今国家必须肩负起社会形塑、保障安全、减少社会差距等重任，确保民众的幸福生活，国家对社会的介入领域广泛，这需以刑法维护制度运作的通畅，因此，现代国家成为了典型的预防性国家。作为一种新的刑法任务，保障安全反映着国家积极推进法治变革及通过这一变革实现国家治理现代化的国家任务、推动以安全为导向的发展目标，这种发展目标亦决定了刑法发展的逻辑与方向：一方面，社会安全、经济秩序等值得刑法保护的意义增强，需要借助刑法预防威胁社会存在的危害及危险；另一方面，国家对社会矛盾的化解往往需通过刑法实现，由此形成积极能动的反应机制，刑法的角色在于承担保障人们生存与发展的重任，依此才具有存在的合法性，刑法需要对犯罪的新情况、新类型予以合理应对。此时，我们如果站在古典刑法限制国家权力的立场，在社会转型与刑法保护之间设置一条鸿沟，那么这也是一种涂尔干所言的失范状态，故需重新定义刑法的功能与角色，并以新的罪刑规范解决规模不明、未知的危险与安全的确保之间的矛盾。

在复杂的现代社会中，从维护公民秩序的角度来看待刑法，可以使其多样化的实践变得易懂，而不是仅仅关注法律中那些“不符合”特定理论视角的部分。历史是对许多规范的法律理论的一种理解，它是为了寻求刑法的道德和哲学基础而形成的。现代刑法理论面临一个转向规定性定义和寻求概念一致性的问题。人们对刑法的发展感到不安，但这使许多理论家从一个理想的角度来看待刑法。但是，单一的刑法视角，却忽视了公民与公民之间的横向关系，即原子化的公民难以构筑保护自身不被伤害的“防火墙”，这一问题在当今组织体快速发展并日渐强大的时代背景下体现得尤为明显，犯罪不仅体现为个体对个体的伤害，而且体现为组织体对个体的伤害，如恐怖活动组织、黑社会组织、传销组织等。对于前者强调国家中立原则或“法不禁止皆自由”，尚可为原子化的个体与个体之间的自力救济开辟制度通道，对于后者则需要强调保姆国家原则或“经由法律的自由”。因为个体与庞大的组织难以“势均力敌”，需要国家以“保姆”身份介入，保障个体的自由。从此意义上说，风险刑法的背后体现的是国家与组织体之间的“力量”博弈。

其三，保障安全的集体诉求增加。国家刑法是从哪扇门进来的？卢梭指出：“人生而自由，但却无往不在枷锁之中。”社会契约论主张国家权力是公民自由让与的产物，而自由让与的实质，是为了获得更多的自由，这里所讲的自由，本质上应该是安全。现代社会是一个无边界的危险社会，犯罪将于何时何地由谁施行难以预测，一般市民皆感到周围充满了危险，遂产生随时可能遭逢不幸的焦虑，民众的集体安全需求也随之攀升。安全是“集体共有”的自由，安全才是个人选择首先建立国家的主要原因。在自然状态下，人类的不安全感加剧，因此不可能期望他们允许任何人（包括主权者）做任何可能危及自己生命和安全的事情，这既证明了安全的价值，又证明了刑法的合法性。在风险社会之下，刑法被作为社会风险控制的合理标签有两个理由：一是标签的实际效果；二是刑法的主张“应反映公众对有关行为的道德判断”，法律尽管不需要也不应完全地追随公众舆论，并在塑造公众舆论中发挥引导作用，但它应该寻求建立民众对法律的信心，这是民主立法的基本要求。

在社会风险日趋增加的时代，人际关系自然充满不安全感，如果没有维护安全和惩治犯罪的共同权力，个人之间几乎不可能相互信任。此时，民众的集体意识也指向刑法对风险的预防，值得信赖的自由行使与安全保障，也因此受到国家的保护和促进。而在数字化民主时代，网络技术也可以清晰地呈现民众之集体意识的强大力量。可见，主张风险刑法合法性的同时，人民的主体性并没有被“遗忘”，风险刑法恰恰是人民集体意识的产物。形象地说，刑法开始成为一种人造建筑，以保障建造者在此建筑内的自由与安全活动。

总之，刑法具有法益保护机能与自由保障机能，古典刑法只看重刑法的自由保障机能，而对刑法的社会保护机能视而不见，这正是古典刑法不能与时俱进的症结所在。在风险刑法之下，刑法被视为对需要避免的实际或感知风险的反应，也是从保护人民的个体法益到保护公共卫生或安全等集体法益的根本转变，风险刑法是刑法与时俱进的产物。

四、风险刑法带来的刑法风险

风险刑法的预防性干预本身并不可怕，可怕的是受到激情立法所滋生的民粹主义的牵引，从而与刑事政策上的法益概念达成空前的“共谋”，形成对法治国原则的污染，也存在过度犯罪化、过度干预民众自由、过度依赖重刑的风险。

（一）激情立法滋生的民粹主义刑法风险

在强调民主立法的时代，立法与民众共同的价值观密不可分，而立法机关同样充当法律意识形态生产者和法律意识形态购买者（和加工者）的角色。作为刑法关注、判断和惩罚的典型焦点的各种不法行为，在很大程度上是由社会和民众的心理力量共同决定的，这就有滋生民粹主义的风险。

民粹主义支持的犯罪化具有工具性和象征性特点。民粹主义激情有余而理性不足，强化刑法的预防性效果是通过扩大国家处罚的范围、损害公民权利和自由而实现的。但是，在民粹主义之下，这一危险被忽视掉了，不少公民并没有意识到刑罚权之扩张是对其自由的威胁，且在大多数情况下，刑罚权的扩张反而是公民集体意识的产物，大多数公民更倾向于只看到刑法“利维坦”提供安全的面向，而对刑法导致国家暴力的危险视而不见。比如，《刑法修正案（八）》对危险驾驶罪的增设，与媒体和网民对南京张明宝醉酒肇事案、成都孙伟铭醉酒肇事案等的持续关注与极大渲染有关。立法中的民粹主义并不是中国特有问题。在德国，直到20世纪80年代，德国刑法尚无对环境法益的保护条款，但是，在20世纪70年代和80年代的一系列环境丑闻导致公众意识的改变时，德国刑法及附属刑法紧急增加相关环境犯罪。此外，2016年德国刑法对于性犯罪的全面修订，同样是科隆和汉堡跨年夜大规模性骚扰事件后汹涌民意的产物。

民粹主义往往把刑法视为控制风险的“救世主”，而同时也会与法治国原则处于一种矛盾对立关系，被批判为导致象征性刑法的产生。象征性刑法往往来自于媒体与大众推动的“安全需求”，旨在表明立法机关对某些价值观的承诺以安抚选民。迪尔凯姆将国家惩罚视为满足社会集体复仇情绪的一种媒介，因此，在没有实质性共同点的现代社会中，国家惩罚在维护共同身份方面发挥着至关重要的作用，而刑法立法的正当性问题，并不是由先法性法益概念所决定的，而是取决于民众的激情。法律民粹主义与刑法理论之间存在冲突，民粹主义的方法倾向于将所有注意力都集中在问题的最明显部分，而忽略其余部分，因此，它假定采取的针对特定情况的措施只会影响该特定领域。法律专家更加关注系统的评论，打个形象的比喻，他们观看电影而不是看电影的介绍。普通人与专家意见不一致，通常不是价值判断的冲突所导致的，而是因为普通公民更有可能被基于事实及其道德价值影响的话语所迷惑，从而导致激情立法，忽视刑法风险发生的概率及其后果等各个方面。

民粹主义也会为“严打”刑事政策提供“民意”基础，从而导致过度犯罪化、过度干预民众自由问题，对过度刑事化现象的定义包括：（1）不能成立的罪行；（2）多余的刑法；（3）过分扩大罪责的学说；（4）没有司法管辖权的罪行；（5）严重不成比例的惩罚；（6）对轻微违法行为作为犯罪处理。以反恐刑法为例，一个过度犯罪化的国家必然会导致过度惩罚，包括考虑大幅增加对与恐怖主义无关罪行的惩罚，最终污染了刑法的其他领域，也会污染整个刑法。坚守古典刑法的学者所担忧的正是民粹主义与“严打”政策的结合所带来的刑法的强预防性干预，正如有日本学者所言，期待刑罚作为一剂直接抑止反社会行为的“猛药”，以作为维持社会秩序之机制的功利主义想法，本身其实也是一种缺乏实证支撑的不理性主义（irrationalism）的表现。刑法应避免国家干预对个人安全造成的任何可能和不必要的损害，这正是风险刑法本身备受批判的主要原因。

（二）法益概念刑事政策化导致强预防性刑法风险

风险刑法与预防性刑法具有家族相似性，预防性刑法有强弱之分，强预防性刑法追求“又严又厉”的罪刑结构，弱预防性刑法强调“严而不厉”的罪刑结构，严格意义的风险刑法当属于弱预防性刑法，而强预防性刑法是风险刑法的极端类型。追求法治国的古典刑法，依照理性、可检验的标准发展出主观归责与客观归责的精密阶层体系。风险刑法中的抽象危险犯放弃了行为客观影响的可检验性，它的扩张适用与刑罚强度的极度扩张，由于没有损害结果可审查比例性，明确性也因此而被放弃，从而以牺牲法治国原则换取大众的安全感，制造危险的人的自由空间正变得日益逼仄。风险刑法重视抽象危险犯的理由是，维护社会安全就是对民众生命、健康、自由、财产等个人法益的间接维护。

作为前提，把抽象危险犯立法理解为象征性刑法，其实是对抽象危险犯的重大误解，如有学者指出，“风险社会下的现代刑法是以降低风险及确保社会安全为首要任务，规范模式表现出纯粹的象征性，而适用领域特别是针对环境污染、金融市场、毒品、食品卫生、逃漏税捐、侵入计算机系统，以及恐怖主义活动等。刑法的象征化结果导致法益抽象化、制定大量的抽象危险犯，以及危险预防为主要目的。”笔者认为，在预防与控制风险上，抽象危险犯有其自身的价值，比如对危及生物安全的风险制造行为，因生物安全涉及多数人或不特定人的生命，一旦危险转变为实害，则会造成大量人员伤亡的严重后果，这种风险制造行为具有可罚性基础。对于这种风险制造行为，在距离法益侵害的射程较近时就可以预防性干预。但是，当严格限制抽象危险犯的适用犯罪类型时，也不能对抽象危险犯设置更重的法定刑，即“又严又厉”的双严模式。其中，抽象危险犯设置不能基于刑事政策法益概念，它的扩大适用会导致象征性刑法，比如，在风险制造行为距离法益侵害的射程很远时，就把这种风险制造行为规定为犯罪。同时，加重抽象危险犯的法定刑，也意味着倚重刑法的威慑功能，这种做法将背离比例原则的基本要求，因为它会导致过度的刑罚，风险控制离不开刑法干预，但是这种干预应该是一种软性干预，过重的刑罚与此背道而驰。

由于缺乏对法治国原则的尊重，立法者可能抛弃法理上的法益概念——自由主义法益概念，转而采取刑事政策上的法益概念，严重的社会危险性就是法益概念刑事政策化的产物，转变原因来自于法理上法益概念的缺失，而法益概念的缺失“其实来自于理论发展过程中已被设定了某种固定的思维模式，造成处理能力的局限，却在后来被期待发挥超过原本所默认的功能。”以刑事政策上的法益概念为指导会造成国家的强干预态势，即在倚重抽象危险犯的立法技术以严密法网的基础上，加重对抽象危险犯的处罚力度：一是变相的严厉化，这体现为预备行为正犯化和帮助行为正犯化，两者原本在未遂论或共犯论中都属于从轻、减轻或免除处罚的对象，但是正犯化意味着失去从宽处罚的机会，意味着刑罚处罚的严厉化。二是刑罚处罚严厉化，即立法者为预防和控制风险而加重个罪的法定刑。惩罚可以抑制再犯，这是特定威慑的理论。同时，对罪犯的惩罚，对欲犯罪之人具有警示作用，因为存在惩罚，欲犯罪之人会犹豫是否犯罪。刑法的极端预防性干预，很大程度上采纳严厉的威慑理论，随着风险对公民的生命、财产等损害以及对国家安全、公共安全等威胁程度的增加，威慑理论在现代“起死回生”。在各种刑罚理论中，报应论是唯一一种以其抽象的道德对称性而非有益的社会效果来证明其合理性的理论。

刑事政策决定往往具有象征性，会把刑事政策法益概念作为一种符号，一个犯罪化的法律议案，在尚未进入理性讨论时，就直接被纳入刑事政策议题，被冠以具有“严重的社会危险性”，自然会被批判为具有射偏靶子的嫌疑。象征性刑法和象征性刑事政策在德国被视为刑法本身“污染”的一个表现，象征性刑法会“随风而动”，并且过度刑法化将会导致刑法不当扩张。刑法可以分为三类：古典刑法、风险刑法和象征性刑法。象征性刑法是风险刑法的极端类型，它强调刑法的“强预防性取向”，而缺乏对解决社会问题的自我评估，并阻碍其他解决问题的方式的产生。一般认为，象征性刑法的产生与社会学对风险社会的论证有关，德国社会学家乌尔里希·贝克带来了世界范围内所有社会科学、政治和新闻领域的“风险社会”，这就引发了公民对国家的控制需求，而国家的控制需求又反过来需要利用刑法作为满足这些需求的工具，而刑法预防关口的“标准下降”和强力干预，进一步强化了控制需求。其实，风险刑法并不可怕，可怕的是风险刑法的变异类型——象征性刑法，风险刑法具有预防性刑法的特征，强调“严而不厉”的罪刑结构，而象征性刑法将其发展为“又严又厉”的罪刑结构，这是刑事政策法益概念作用于刑法发展的体现，导致以自由法治国原则为基础的法理法益概念的危机与困境，甚至意味着法治国原则的消亡。

（三）小结

由上可见，现代刑法的发展存在悖论：刑法对转型时期社会风险增加的现实特别敏感，预防社会风险是其立法目的，而其本身又带来诸多刑法风险，出现刑法民粹主义和政策干预强化迹象。这两种迹象结合在一起，则会出现刑法发展的强预防性走势，比如采取刑事政策上的法益概念，用空泛的、远程的国家安全、公共安全或严重的社会危险性等一级法益概念作为可罚性基础；强化“又严又厉”的罪刑结构；以刑罚的严厉化或变相的严厉化（如预备行为正犯化、帮助行为正犯化）强化积极的一般预防，这一发展态势自然构成对法治国原则的严重污染，并不可取。因此，我们还必须寻找走出风险刑法危机的出路。

五、认真对待风险刑法

风险刑法是现代刑法扩张的催化剂，而刑法扩张早已在后工业风险社会中充分展开。面对刑法扩张，刑法理论必须走出抽象的古典刑法的象牙塔，思考社会正义与价值问题，从多元目的的社会视角观察，才是刑法理论的发展方向。

风险刑法及其相关议题，回答的乃是“刑法有什么用”的社科法学争论，这不是简单的“刑法是自由的大宪章”的哲学问题，刑法是一种人工制品，而不是一种哲学制品。刑法与稳定社会、经济与政治制度有着反映与被反映的关系，刑法应当由具有社会角色的人类来解释，国家可以根据刑法来建立和分配社会利益。不同时代刑法的任务不同，当安全问题因风险增加而越来越重要之时，现代刑法的安全取向不可避免，也具有正当性。

为风险刑法辩护，并不是无视由此带来的刑法风险，风险刑法与刑法风险之间本就存在悖论，不能以刑法风险为由对之予以拒绝。比较务实的立场是：明确风险刑法的角色与定位，警惕刑法“利维坦”，以免形成对“风险刑法”的扩大适用。其实，否定风险刑法的学者对风险刑法也非一概否定，而是警惕它不能牺牲法治国原则。当然，这并不意味着古典刑法在社会转型中走向“穷途末路”。缘此，承认现代化过程中刑法发展的多样性与复杂性，有助于认识现代刑法发展出现的新格局：尽管古典刑法与风险刑法不具有相同的起点与终点，但它们不是互为替代，而是共生并存，可以说是“一个屋檐下”的两种理论主张，若借助自然科学的隐喻，这种共生与并存很像量子力学证明的“平行世界”或生物医学发现的DNA双螺旋结构。

首先，限制风险刑法的存在范围。风险刑法并非预防和控制风险的灵丹妙药，而是一种无奈的选择，因此合理界定风险刑法的存在范围至关重要，需要把风险刑法作为古典刑法的例外。为风险刑法辩护并不意味着否定风险刑法本身存在的风险，风险刑法与刑法风险始终是一个悖论，刑法根本不可预设一个全面的风险刑法体系，以风险控制作为刑法的全盘任务也与刑法的性质矛盾。需要区别对待因社会风险增加而带来的风险挑战，明确哪些风险是社会自身能够消化的，哪些风险是需要刑法预防的。对于前者，不能过度强调防卫；对于后者，不能一味强调犯罪化。因此，刑法理论需要“理性看待风险刑法，‘既回应社会安全之需求，又一并带来刑法风险’的法治悖论。”笔者认为，风险刑法是古典刑法的例外模式，只适用于对集体法益的特别保护，局限于危害国家安全罪、危害公共安全犯罪、严重经济犯罪、网络犯罪、环境犯罪、生物犯罪等具有高法益价值的领域，而妨害社会管理秩序罪、财产犯罪等低法益价值的领域，则严禁采取风险刑法模式。区分的标准是法益的重要性程度，即为保护特别重要法益时，才可以强化风险刑法。当然，不法行为存在类型化区分的必要，有的不法行为本身就包含着重要法益的破坏，如颠覆国家政权的行为；有的不法行为本身隐含着重要法益的破坏，如危险驾驶、生产假药的行为，不能因为不法行为本身隐含着重要法益的破坏但没有转化为现实的损害就否定其可罚性基础。

其次，警惕象征性刑法风险。风险刑法并不主张“我们拥有的刑法越多，我们获得的安全感就越高”，避免将人当成预防工具而徒具象征性立法，这是现代刑法文明发展不可逾越的“藩篱”，对中国刑法立法发展更加具有意义。中国近现代尚未接受刑法谦抑性精神的洗礼，人权保障理念没有深入人心进而成为法律精神的一部分，此时，抛弃刑法的谦抑性，转而主张风险刑法，有强化刑法工具主义的风险，反而带来刑法秩序失衡现象。如果忽视这一点，控制风险的浪漫设想往往会造成刑罚过剩或无效现象。比如，刑法中有大量经济犯罪的规定，且处罚亦很重，缘何经济犯罪仍然高发，就以非法集资来说，2015-2017年，全国非法集资案件分别高达近6000起、5197起、5052起，涉案金额分别高达2500亿元、2511亿元、1795.5亿元。尽管这类案件数量呈现出逐年下降态势，但2015年乃是全国非法集资案件数量的高峰，比2014年上升71%，故案发数量仍处于高位，这表明以刑法控制经济犯罪的美丽愿景并未实现。就法益概念而言，刑法教义学期盼一个能够解释条文、能够限缩可罚性的法益概念，所以自原初理论开始，就一直把合宜的法益概念当作概念发展的最终目标，比如，保留法益的自由主义传统、把法益置于法治国原则之下等。因此，以刑法预防和控制风险，必须进行风险评估，以区分风险与危险，强化刑法的有效性，合理运用抽象危险犯与具体危险犯的立法技术。风险刑法、抽象危险犯的释义学难题，都肇始于欠缺清楚的法益定义，其中，立法者即使采取抽象危险犯的立法技术，也应当局限于保护国家安全、公共安全之类高价值集体法益领域，且行为类型与法益侵害之间的射程不能太远。比如，不能把浏览恐怖主义网站或持有恐怖主义色情图画的行为规定为犯罪，它距离恐怖主义犯罪的射程还很远，不具有可罚性基础，这种射程远近的判断需要结合经验、专业与科学法则等进行综合判断。

最后，重视风险刑法的宪法基础。预防风险最大的挑战，是在合理、有效应对风险的同时，又不构成对法治国原则的污染。要承认风险刑法只有两条路可走：一是承认风险刑法不是刑法，只是一种行政法甚至民事责任法，现行刑法中所有会引发风险立法疑义的条文都不应该交由刑法处理；二是承认在特定领域下以风险立法入罪化，这一部分为风险刑法，但仍须与单纯的危险责任有所区分，区分的方案是在刑法体系下承认抽象危险犯或客观处罚条件的规制，配合行为犯的立法解决法释义学的难题。在刑法框架内，近几十年来，从刑法的这种限制性力量逐渐转变为对威胁情景的行动主义反应，强化刑法的风险取向，安全性越高，自由度越低，必须在公民的自由和符合宪法要求的国家安全义务之间取得平衡，应当强化合宪主义刑法观。例如，侵犯个人人身自由的刑事犯罪只有在罪犯无视社会对其人身自由的限制的情况下才是正当的。从这个意义上说，国家在给予安全的同时尊重自由，并应当注重提高刑事立法的有效性。就此而言，风险刑法不能拒绝诸如保障公民的基本权利之类的宪法成就，不能任意把属于公民基本权利的行为规定或解释为犯罪，也不可打着集体利益的旗号任意侵犯公民的自由。

政策在没有对手的情况下最容易制定失偏，刑罚理论在没有不同声音下难以真正发展。刑法理论应当朝着与刑事立法、刑事司法之间距离最小的方向发展，而不是向相反方向发展。风险刑法作为刑法合理应对社会风险日趋增多且复杂化的产物，具有存在的实践合理性，但是如果缺乏存在的边界，也会导致对法治国原则的严重污染。由于各个学者看待问题的焦点与视角不同，故风险刑法自产生之初，就一如既往地处于“肯定与否定”的争论之中。风险刑法的批判与辩护反映了刑法变迁与社会发展之间的辩证关系，双方必定会处于长久的“拉锯战”之中，当风险刑法试图在捍卫自由与维护安全之间走一条路时，尽管“很难在两者之间站稳脚跟”，但是，它以风险预防为目标的规范取向及对社会安全有效保护的追求，有利于发挥刑法的法益保护机能，同时也是风险刑法之合法化的重要根据。