特别是徇私类渎职犯罪,往往与受贿行为相互交织。实施渎职行为并收受贿赂,同时构成渎职犯罪和的,是择一重罪处罚还是实行数罪并罚,理论上长期存在争论,实践中各地做法不一。持一重罪处理意见的主要理由是:

(1)渎职和受贿之间存在牵连关系,按照牵连犯的一般处理原则应择一重罪处理;(2)第三百九十九条第四款规定,司法工作人员实施徇私枉法.民事、行政枉法裁判.执行判决、裁定失职、滥罔职权等行为构成相应渎职犯罪,同时收受贿赂构成受贿罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚,该针对司法工作人员的处理规定理当一体适用于其他渎职犯罪;(3)渎职罪通常是轻罪,数罪并罚与一罪处理的判罚结果实际差别不大,一些情况下将渎职后果作为受贿罪、的重要量刑情节,反而可以判处更重的刑罚,更易达到严惩目的;(4)出于检察机关侦查管辖的内部分工考虑提出的并罚意见,理据不足,而且,以牵连犯择一重罪处罚本质上并没有否定行为人同时构成两个犯罪,一罪处理所引起的办案效果问题,可以通过改进相关工作措施得到解决;(5)对于司法工作人员之外的其他渎职犯罪规定不同的处罚原则,将导致司法机关工作人员与其他国家机关工作人员渎职犯罪处罚上的不平衡,进而影响到案件处理的法律效果和社会效果。基于这些方面的原因,起草过程中有意见提出,该问题以个案处理为宜,《解释》暂不作一般性规定。经研究,该问题由来已久,从法律适用的统一性和严肃性的角度亟须规范;当前不同意见的论争已较为充分,就此制定司法解释的条件已成熟。鉴于此,《解释》第三条规定,“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂,同时构成受贿罪的,除刑法另有规定外,以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。

《解释》持并罚立场的主要考虑是:(1)牵连犯择一重罪处理的理论观点,不具有普遍适用性,刑法和相关司法解释中不乏数罪并罚的规定,而早,愿先∷持一罪处理原则的大陆法系国家和地区,当前正在逐步向并罚意见转变,比如,我国台湾地区通过立法修订废除了牵连犯的相关规定。(2)刑法第三百九十九条第四款规定并不当然适用于其他渎职犯罪。学界对该款内容存在“注意规定”与“特别规定”之严重分歧,从立法技术和立法机关早在1998年《关于惩治贿赂罪的补充规定》即已明确此类行为实行数罪并罚的规定看,“特别规定”即该款仅适用于刑法第三百九十九条规定的司法工作人员渎职犯罪的主张不无道理。(3)成立受贿犯罪不以实际为他人谋取利益、更不以渎职为他人谋取非法利益为条件,受贿与渎职相对独立,实行并罚不存在明显的重复评价问题。(4)实行并罚具有相关司法解释等规范性司法文件依据。《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六条规定:“海关工作人员收受贿赂又放纵走私的,应当以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。”该处理意见在其他职务犯罪中也有体现,1998年《最高人民法院关于审理案件具体应用法律若干问题的解释第七条规定:¨因斟用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”(5)择一重罪处理难以满足从严惩治渎职犯罪的实践需要。一是受贿罪的处罚通常重于渎职罪,加之实践中检察机关对于牵连犯中的轻罪一般不再起诉,择一重罪处理不利于司法上对渎职罪全面、充分地作出评价;二是总体而言数罪并罚的处罚更重,择一重罪处理在严惩效果上存在不足;三是受贿罪和渎职罪在检察机关内部分由不同职能部门侦查,择一重罪处理客观上影响到了全面侦查案件的积极性,不利于案件深挖。

《解释》施行后一些法院提出了“两高”于2010年发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第四条规定是否仍需执行的问题,即:国有公司、企业人员实施刑法分则第三章第一百六十八条、第一百六十九条规定的渎职犯罪,同时收受贿赂构成受贿罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。对此,我们的看法是,尽管实质上都属于渎职犯罪,但在刑法区分主体在不同章节作出不同规定的情况下,司法上有必要根据立法原意将之视为不同的犯罪。《解释》针对的仅仅是刑法分则第九章规定的渎职罪,不能据此认为《解释》修改或者取代了《意见》的规定,在《意见》该规定作出明确修改之前以继续执行为宜。