曾庆鸿 严选律师
泰和泰(南昌)律师事务所
江西省南昌市
发布时间:2017-01-10
《高法解释》第一条 违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:
(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
要件:(1)违反国家规定,即非法。具体包括:①行为人不具备吸收公众存款的主体资格而吸收公众存款,即非金融机构或个人向公众吸收资金,如个人或单位私设银行、钱庄、储蓄所等,非法办理存款业务,吸收公众存款;②行为人虽然具备吸收公众存款的资格,但其吸收公众存款的方法是非法的,即某些金融机构虽然具有吸收公众存款业务经营权,但采取非法方式进行吸收存款的行为。如有些商业银行和信用合作社,为了争揽客户,违反国家关于利率的规定,以擅自提高利率或在存款时先支付利息等手段吸收公众存款。
(2)向社会公开宣传,通常有两种情形:①公开张贴告示、通知等招揽存款;②发动亲友到处游说,广泛动员他人存款。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《两高一部意见》)第二条的规定,“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。
(3)针对社会公众非特定对象。对于在亲友、企业内部的入股、集资行为,由于其对象为特定少数个人或单位内部成员,不属“公众”。但是《两高一部意见》)第三条明确:①在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;②以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的,应当认定为向社会公众吸收资金。
另外,根据《河南省关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的指导意见》(以下简称《河南意见》)第二条第1小条的规定,“对于为生产经营所需,以承诺给付分红或者利息的方法,向单位内部职工、亲友等筹集资金,主要用于合法的生产经营活动,因经营亏损或者资金周转困难未能及时兑付本息引发纠纷的,应当适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,按照民间借贷纠纷处理。
“‘亲友’主要包括基于婚姻、血缘关系的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和有证据证明平时关系密切、交往频繁的其他亲友。‘亲友’的亲友,不能再认定为非法集资行为人‘亲友’”。
(4)吸收或变相吸收存款。
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