贾小强（化名）没有想到，其在网店卖得正火爆的一款“拖把神器”，被人投诉专利侵权，由此卷入到一场历时一年多仍没有了结的官司当中。

在一审认定侵权成立之后，这款拖把被法院判令删除商品链接，不能对外销售。今年9月，官司迎来转机：涉诉专利被国家知识产权局宣告无效。11月10日，在“双十一”前夕，最高法针对这起专利官司，裁定电商平台立即恢复拖把的商品链接。这款下架7个月的拖把，终于又可以卖了。

这是最高法首次针对电商平台作出的反向行为保全裁定。所谓“反向行为保全”，是指由被诉侵权人一方（贾小强），在官司终审判决前，向法院提起的行为保全（恢复商品链接）申请，并得到法院支持。

为何最高法要在案件终审判决前作出反向保全裁定？案件背后是一起怎样的专利侵权纠纷？在作出保全裁定时，最高法经过了怎样的利益权衡？

多名知产专家介绍，最高法作出首例涉电商反向行为保全裁定，表明“反向行为保全”这一有效弥补立法不足、平衡各方利益的创新制度，在最高法层面得到了承认，并将成为范例。

最高法涉电商反向行为保全裁定首案现场。图片来源：最高法微信公众号

“爆款”专利侵权纠纷，一审判决后被迫下线

被诉专利侵权的拖把，不是一把普通的拖把，而是一款风靡全网的家居“神器”。

贾小强介绍说，在纠纷产生前，其店铺的这款“拖把神器”在平台同类商品销售中已经名前列茅，是地道的爆款。

2019 年10 月11 日，浙江慈溪市博生塑料制品有限公司（以下简称“博生公司”）起诉涉案“拖把神器”的生产方浙江兴昊塑业有限公司（以下简称“兴昊公司”）、卖家永康市联悦工贸有限公司（以下简称“联悦公司”）、谢某及电商平台浙江天猫网络有限公司（以下简称“天猫公司”），认为联悦公司等在天猫上销售的“拖把神器”构成对其专利权的侵犯，索赔数百万元。

博生公司所指的专利侵权，是指这款拖把侵犯了该公司拥有的一项称为“具有新型桶体结构的平板拖把清洁工具”的实用新型专利。

但贾小强认为，其兴昊、联悦两公司生产、销售的拖把并不构成侵权。随后，兴昊公司针对原告博生公司的专利，向国家知识产权局提出无效宣告请求。

天猫公司也被一并起诉。但天猫公司认为，因平台难以判断被诉侵权产品是否构成侵权，在接到投诉后，在联悦公司申请下，天猫冻结了其账户金额，以担保被诉“拖把神器”不下线，若最终被判侵权，这笔保证金可以用于赔偿。而如果不问投诉是否成立就删除商品链接，则可能造成无法弥补的损失，因此，天猫公司合理权衡双方利益，并采取了“被诉方交纳保证金”的必要措施，请求法院驳回原告诉讼请求。

2020年4月10日，一审法院认定侵权成立，作出判决：兴昊、联悦公司及谢某停止侵权行为；兴昊、联悦两公司连带赔偿博生公司经济损失316万元；天猫公司立即删除、断开被诉侵权产品的销售链接。

法院同时认为，天猫所采取的冻结保证金和店铺账户的措施，留待司法作出是否构成侵权的裁判后，再决定是否对涉诉商品下线，应视为已采取了必要措施，不存在过错，无须承担连带赔偿责任。

一审判决后，天猫公司删除了被诉拖把在天猫上的销售链接。

最高法涉电商反向行为保全裁定首案现场。图片来源：最高法微信公众号

二审期间专利被宣告无效，最高法裁定立即恢复链接

一审判决后，联悦公司上诉。根据相关规定，发明和实用新型专利等上诉案件由最高法知产法庭统一审理。

二审中，专利权“反转”：2020年9月9日，博生公司的涉诉专利权被国家知识产权局宣告“全部无效”。不过，据最高法通报，博生公司表示将就专利被国知局宣告无效一事，提起行政诉讼。这意味着，已历时一年多的专利纠纷诉讼案，短时间或难有最终判决结果，而涉诉拖把的商品链接已被下线数月，“爆款”仍然不能销售。

11月5日，联悦公司向最高人民法院提出行为保全申请，请求法院责令天猫公司立即恢复拖把的销售链接，并提出由于“双十一”临近，情况紧急，请求法院48小时内作出裁定。

最高法知识产权法庭收到申请后，当晚即联系各方当事人，电子送达相关材料，并于次日一早组织各方当事人进行了听证。合议庭对联悦公司是否具有提出知识产权行为保全申请的主体资格、采取行为保全措施的必要性、担保数额的确定等方面进行了审查。

最终，在收到行为保全申请后的26小时内，最高法知识产权法庭通过互联网远程当庭裁定：天猫公司立即恢复联悦公司被诉侵权产品销售链接，同时，冻结联悦公司名下的支付宝账户余额632万元，期限至本案判决生效之日等。裁定作出后立即执行。

这意味着，被迫下线7个月的拖把，又可以上线售卖了。虽然损失已经造成，但最高法的裁定，仍让贾小强心存感激。

最高法指出，本次行为保全裁定合理考量和平衡了专利权人、平台内经营者和电商平台三方利益：一方面，在涉案专利权效力处于不确定状态的情况下，保全裁定使得被诉侵权的电商平台内经营者能够在“双十一”等特定销售时机正常线上经营，避免其利益受到不可弥补的损害；另一方面，考虑到因恢复链接可能给权利人造成损失，裁定一并冻结申请人账户相应金额及恢复链接后继续销售的可得利益。此外，裁定也免除了电商平台经营者恢复链接后，担心未来被要求承担责任的顾虑。

相关知产法律专家表示，“双十一”前，最高法要求“恢复链接”的裁定恰逢其时，这是一个对各方都有利的结果，既有利于促进电商行业和谐、稳定的发展，也为各地法院提供了处理类似案件中行为保全的一个范例。

学者：最高法“司法为民”典范，可再拓宽“必要措施”

“最高法院在26个小时内做出反向行为保全裁定，是‘司法为民’的典范，也充分体现了在申请符合反向行为保全要件时，应积极适用这一制度。”西南政法大学教授、博士生导师邓宏光认为，本案有两大亮点：一是明晰了反向行为保全的适用要件，二是探索了反向行为保全担保的方式。

事实上，电子商务知识产权领域的反向行为保全程序，在司法解释中首次确立，刚满两个月。

今年9月，最高人民法院发布《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》，第九条第二款规定：因情况紧急，电子商务平台经营者不立即恢复商品链接、通知人不立即撤回通知或者停止发送通知等行为将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，平台内经营者可以依据前款所述法律规定，向人民法院申请采取保全措施。申请符合法律规定的，人民法院应当依法予以支持。

这段表述通俗地理解，被恶意投诉、错误通知或存在错误可能性，电商卖家在紧急情况下，可向有管辖权的人民法院申请将已删除的商品链接予以恢复。

邓宏光注意到，此前，法院对于“反向行为保全”如何确定担保金额，相关司法政策性文件未作出明确规定，而最高法此次裁定，探索了一条相对更具有可操作性的路径。一审判决赔偿316万元，反向行为保全裁定中冻结数额足以保证权利人如果最终胜诉，其权益能够得到充分的保护。

“民法典网络侵权条款最大的突破在于必要措施的多元化。对于电商法‘通知-删除’规则中的必要措施，保证金是一种创新，也是必要措施多元化的具体表现。”广东财经大学智慧法治研究中心执行主任姚志伟介绍，2019年12月23日，浙江高院民三庭发布的《涉电商平台知识产权案件审理指南》中，便明确电商平台经营者在收到合格通知后应当采取的“必要措施”类型，除删除、屏蔽、断开链接等措施外，还有“冻结被通知人账户，或者要求其提供保证金”。

姚志伟介绍说，知识产权案件侵权判断专业性极强，电商平台不是专业执法机构，没有充分的能力在较短时间内进行准确的判断，而一旦判定错误，就会造成真正权利人利益损失。特别是涉及专利权侵权行为的判断，技术性极强，平台很难精确的把握权利的保护范围，容易造成误判。

“如何更好地平衡各方利益，电商平台也需要较大自治空间，拓宽必要措施的范围，以保证金制度避免商品随意删除。对于可能的判断失误，反向行为保全机制通过法院介入及时‘纠偏’，减轻平台判定的压力，是极为有效的制度创新。”姚志伟评价说。