近年来，随着网络技术的发展，涉赌犯罪变得越来越隐匿，行为模式较传统赌博活动发生了很多变化。因此在司法实践中，客观上便会造成涉赌犯罪各罪名间难以准确定性，尤其以聚众型与区分难度更甚。

如果定性不当便会造成轻罪重判或重罪轻判的结果，从而违背罪刑相适应的基本原则。本文将从涉赌犯罪的立法沿革、罪名分析以及案例参考三个板块剖析聚众型赌博罪与开设赌场罪的区别。

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 1、涉赌犯罪的立法沿革与概述

涉赌犯罪原本规定于九七《刑法》第三百零三条，仅有赌博罪一个罪名，开设赌场属于该罪的行为类型之一，与聚众赌博、以赌博为业是并列关系，法定最高刑也只有三年。

2006年《刑法修正案六》将开设赌场的行为单独成罪规定于三百零三条第二款，是为开设赌场罪，并提高法定刑至最高七年。

之所以将开设赌场独立成罪并设定更高的法定刑，是由于开设赌场的行为对法益的侵害程度、社会危害性要远远大于单纯的其他赌博行为。

随着我国经济发展和国家日益开放，赌博犯罪近几年在我国呈高发趋势，新兴的网络赌博、跨境赌博活动尤其高发。

为更好的打击犯罪，2021年《刑法修正案十一》对三百零三条做出了进一步修改，其中不仅将开设赌场罪的第一档刑期从原来的最高三年调整至最高五年，同时将该罪的第二档最高刑从原来的七年提高至十年。另外在该条还增加第三款规定了新的赌博犯罪即组织参与国（境）外赌博罪。

从历年对《刑法》的修正来看，国家在打击涉赌活动的力度也在日益加强。

2、聚众赌博与开设赌场的区分

涉赌各类犯罪均为典型的涉众型犯罪。

依据《刑法》的规定赌博罪的行为模式主要有两种，一种是聚众赌博，另一种是以赌博为业。

其中聚众赌博与开设赌场在行为方式以及行为特点上有诸多相似之处，实践中对两种行为的区分难度较大。

尤其是近几年互联网及移动通信技术的发展使涉赌行为的特点较传统涉赌行为发生了巨大改变，这更增加了二者的区分难度。

总的来说开设赌场和聚众赌博一般都有一个聚赌的“场所”（除物理性质的场所外，还可以是虚拟的网络、APP、通信群组等），也都有多人参与。

但二者的行为特点也存在明显区别，如开设赌场一般具有经营性、组织分工性、控制性、开放性、持续性、稳定性、参赌人员不特定性、规模较大等特点；而聚众赌博则相反，其主要依靠人际关系吸聚相对特定的参赌人员，其“人合性”特征更明显，主要表现为规模较小、人员较特定，聚赌时间具有临时性、持续时间也不长，组织上没有固定分工、人员关系松散等特点。

具体而言，笔者认为可以从以下几个方面实质性的对二者加以区分。

（一）、从赌资的流动、管理路径上来区分。

在赌场环境中，参赌人员的赌资一般由经营、管理者统一收取然后向参赌人员兑换代币、筹码等赌博工具用于参赌人员参加赌博活动，赌资一般由赌场进行集中控制管理和兑付，赌资在参赌人员间间接流动，赌资数额往往十分巨大；而聚众赌博中，赌资一般由参赌人员自行保管并直接用于赌博，赌资在参赌人员间直接流通，赌资数额相对较小。

（二）、从场所的性质上来区分。

虽然开设赌场和聚众赌博一般都需要有一个“场所”，但两个“场所”的性质以及参赌人员对场所的依赖程度上确有明显的不同。

开设赌场的“场所”一般由特定的一人或者数人进行控制、组织和管理并用于吸引不特定的人员参与赌博活动，因此该场所具有明显的组织性、稳定性、时间或空间上的持续性以及开放性；而聚众赌博的场所则不一般不具有上述特点，往往表现在具有封闭性、临时性、协商性等显著特点。

（三）、从是否具有明显的经营性质上区分。

开设赌场是一种经营行为，开设赌场的行为的目的就是为了盈利赚钱，因此其具有一般经营行为所具有的基本特征。

首先赌场一般会有较为稳定的组织、管理架构，这个架构中有同一般经营行为中的各种经营角色如老板、管理者、员工等一系列的人员且人数较多，这些人员通过参与赌场的利润分配或通过获取劳动报酬等方式从赌场直接获利，这些人员大多不会或极少参与赌博活动而仅负责赌场管理、经营和服务工作。

其次从获利的方式看，赌场获利除利用抽头、渔利外还会以提供其他衍生服务等方式通过经营行为本身来获利；而聚众型赌博则不具有上述特点，一般不会有稳定的组织管理架构，负责召集和直接获利的人数较少，往往为一人或者几人，获利方式主要是以抽头、渔利或者收取少量、合理的茶位费、桌位费等方式，召集者或组织者自己往往会参与赌博活动。

（四）、从行为人是否对赌场和赌博行为具有控制力上进行区分。

开设赌场的经营者一般在整个赌博活动中处于绝对的中心地位，对赌场、赌博活动、赌资等具有绝对的控制力。

赌博活动的方式多样且规则一般由开设赌场的行为人确定，参赌人员一般不能随意改变方式和规则。用于赌博的工具也往往由经营者提供；而聚众赌博具有临时聚合性，组织召集者与参赌人员之间处于相对平等的地位，赌博方式较单一，规则大多也是参赌人员共同商定或是利用公开的、现有的通用规则进行，组织者对赌博活动本身的控制度很低。

（五）、从参赌人员是否为多数不特定的人加以区分。

开设赌场因其具有经营性质，一般行为人为了吸引更多的人员参与会采取广告、口口相传、招募代理等方式进行推广，且参与赌博的人数众多且具有不特定性；而聚众赌博一般是在小范围内的特定人群中开展，不会对赌博活动进行推广吸引多数不特定人员参与，参与的人数相对较少且较为固定，参与者与组织者一般具有特定的关系。

综上所述，笔者认为从辩护的角度看，开设赌场较之赌博罪，在刑罚上存在这巨大的差异，赌博罪明显轻于开设赌场罪。

如果在辩护过程中能准确把握开设赌场与聚众赌博的区别进行实质的辩护，针对可能将聚众赌博错误的定性为开设赌场的行为人来说会具有非比寻常的意义。

虽然聚众赌博与开设赌场在行为特点上有一些相似之处，但只要基于对案件证据、事实进行仔细分析和研判，从实质层面把握二者的特点也不难将二者很好的区分开来。这对律师的辩护工作将有重大的意义，也能因此获得良好的辩护效果。