近日,内蒙古自治区锡林郭勒盟中院二审审结一起性侵未成年人案件。2020年10月份,被告人卢某通过微信加某旗县中学初一女学生孟某(13周岁)为好友。后将其带到宾馆,与其发生性关系。一审法院并未采纳被告人及其辩护人提出的“不知孟某不满十四周岁,不存在犯罪故意”的观点,认定被告人卢某奸淫未满十四周岁幼女,其行为已构成,且强奸幼女属于法定从重情节,依法应从重处罚,判处五年零五个月。被告人不服判决,提出上诉。二审法院认为原判认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,裁定驳回上诉,维持原判。

　　依据《》规定,奸淫幼女是构成强奸罪的行为方式之一。以此种方式构成强奸罪时,要求具有直接故意或间接故意的主观罪过。具言之,行为人必须“明知”对方可能为幼女。本案中,辩方认为,在被告人已经询问过被害人的年龄,查询过被害人的社交软件资料后,被告人确实认为行为人不是幼女。然而,审判者并不同意这种观点。一审法官和二审法官均认为:基于被害人穿校服、年龄不大等事实特征,被告人完全应当认识到被害人可能是幼女。此时,本案控辩双方争论的焦点在于,以何种标准判断行为人“明知”对方可能是幼女?或曰在何种情况下可以认定行为人“应当明知”对方可能是幼女并以“明知”论?具言之,本案中的被害人谎报年龄,是否可以阻却被告人“明知对方可能是幼女”这一入罪前提?

　　依据辩护律师的观点,由于被害人虚报年龄,被告人的行为最多属于疏忽大意的过失(应当认识到而没有认识到),不属于“明知”。由于强奸罪是故意犯罪,疏忽大意的过失显然不可能构成强奸罪。笔者承认,如果能够确认行为人的认识因素确实是“应当认识到而没有认识到”,则行为人理应无罪。但问题的关键在于:如何证明行为人的主观心态是“应当认识到而没有认识到”而不是“已经认识到但声称自己没有认识到”?

　　显然,这一问题的答案不能仅从被告人的供述中获取。因为作为理性人的被告人及其辩护人,极有可能选择对自己有利的言辞来概括自己的主观罪过。在刑事审判实践中,与被告人供述同等重要、甚至更加重要的,是通过既有客观事实综合判断行为人的主观罪过。

　　两高两部发布的《关于依法惩治侵害未成年人犯罪的意见》第19条第3款规定:“对于已满12周岁不满14周岁的被害人。从其身体发育状况言谈举止衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女。而实施奸淫等性侵害行为的。应当认定行为人明知对方是幼女。”该司法文件表明,对于已满12周岁不满14周岁的被害人,如果根据社会一般标准判断其可能是幼女,则在诉讼中推定行为人“明知”对方为幼女。当然,诉讼过程中的推定事实允许反证。但反证亦应满足一定的条件。笔者认为:在推定“行为人明知对方可能为幼女”的场景下,行为人只有证明自己是在尽到审慎审查义务后,依然认为女性不可能是幼女的,才可以推翻上述认定。

　　必须承认,推翻“应当明知”的认定是否要求行为人尽到审慎审查义务,会导致案件认定的不同结论。这也是本案中控辩双方的根本分歧所在——辩护人认为被害人虚报年龄的事实足以推翻“行为人明知”的推定,而法官对此则不予认同。

　　如果在推翻“应当明知”的场景下不对行为人赋予审慎审查的证明义务,则意味着只要行为人获取了某种在形式上真实可信的事件资料,且该资料指向或表明行为对象不是幼女时,即可反证不存在“明知”。例如本案中,行为人获取了被害人社交软件的资料(被害人在填写社交软件资料时将年龄填写为17岁),又获得了性行为对象亲口陈述的资料(本案被害人曾对被告人口述自己17岁)。按照这种判断标准,就可以判断行为人并不知道对方可能是幼女。但是,从保护幼女权益的角度出发,这种判断标准显然存在问题。构成真相的事件资料纷繁复杂,单纯的凭借部分事件资料,非常容易得出与事件真相相反的结论。如果认为行为人只要获得部分在形式上真实可信的事件资料,就可以阻却故意的存在,无疑是在纵容行为人以“管中窥豹”、“盲人摸象”的方式混淆事非,甚至是在鼓励行为人在刑事诉讼过程中“言辞脱罪”。无数的幼女性权利将在此种反逻辑的判断标准下受到侵害。

　　反之,如果在推翻“应当明知”的场景下对行为人赋予审慎审查的证明义务,则要求行为人在发生性行为前需要更加谨慎——行为人不应以某种单纯的信息或事件资料进行判断,而应当结合事情的全部要素进行综合判断,尽可能地排除性行为对象是幼女的可能性。只有在满足这一前提的基础上,才能证明行为人并不知道对方可能是幼女。

　　以此标准判断,本案中的被告人明显有充分的考虑事件材料的机会——其在发现被害人穿校服,是中学生,且容貌比其本人交往的其他女性未成年朋友更显年轻后,应当考虑到被害人的陈述不足以完全佐证其自称年满17岁的谎言。但是,被告人对前述信息不加考虑,反而紧紧“抱”着被害人的虚假陈述不放。这种对于信息的“不管不顾”,本质上也是对可能出现的法益侵害结果的“不管不顾”。此种情形下,不应推翻诉讼程序中对被告人“明知”的推定,应当认定行为人“明知”,或曰“应当明知并以明知论”,进而认定存在犯罪的主观故意。

　　必须说明的是,本文中所说的行为人的审慎审查义务,仅在诉讼过程中对案件证明起到作用。其本质是一种证明标准,并非犯罪的主观方面。辩护律师的诸多辩护理由,均源于其误认为法官将未尽审慎审查义务作为奸淫幼女主观罪过的表现形式,进而才抗辩提出法官混淆了疏忽大意的过失和犯罪故意。事实上,没有人会否认强奸罪是故意犯罪,也没有人会否认在行为人不知道性行为对象可能是幼女时不构成犯罪。但是,知与不知,并不能完全由被告人的言辞决定。在社会一般人均有理由怀疑某女性为幼女的场景下,以过于简陋、单一、未经推敲的理由声称自己并不知情,实在难以服众。只有理性对待被告人供述,在案件证明过程中合理适用推定的方法和反证的标准,才能够使得案件审理更可能接近真相,让法律事实更加贴近真实事实。

　　未成年人的权益保护,不仅受到以习近平同志为核心的党中央的高度重视,也受到社会各界的热切关注。对此,刑事审判实践理应做出回应。在奸淫幼女类案件中,要求行为人足够审慎,并以此为基础构建判断“行为人是否明知性行为对象可能为幼女”的证明标准,既符合人类对事物的认知逻辑,亦符合保护未成年人权益(尤其是幼女权益)的基本立场。本案的审判实践工作也是刑事审判实践践行此种立场的典型范例。

　　(作者单位:内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院)